Гражданского - shikardos.ru o_O
Главная
Поиск по ключевым словам:
Похожие работы
Название работы Кол-во страниц Размер
Сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса 4 1577.49kb.
Информация об органах местного самоуправления муниципальных образований... 4 911.4kb.
Информация об органах местного самоуправления муниципальных образований... 4 911.03kb.
Рабочая программа дисциплины (модуля) наследственное право подготовка... 9 1439.9kb.
Заседание «институты гражданского общества как фундамент модернизации... 3 716.06kb.
Результаты Всероссийских конкурсов творческих работ педагогов, детей... 6 1891.34kb.
С. И. Ожегова дается пояснение актов гражданского состояния: это... 1 53.66kb.
Закон республики абхазия о введении в действие Основ гражданского... 1 17.79kb.
«Неогуманистические ценности как феномен современного гражданского... 1 56.72kb.
Денежное содержание гражданского служащего аппарата уфнс россии по... 1 46.67kb.
Денежное содержание гражданского служащего Межрайонной ифнс россии... 1 45.72kb.
В конференции приняли участие депутаты гд фс рф, представители гражданского... 1 66.46kb.
Программа дисциплины «История политических и правовых учений» 7 893.03kb.
- 4 1234.94kb.
Гражданского - страница №1/17





'РУС


Л. Э.


у * ВОЛЬФ


КУРС

ГЕРМАНСКОГО

ГРАЖДАНСКОГО

ПРАВА


КУРС

ГЕРМАНСКОГО

ГРАЖДАНСКОГО

ПРАВА

44?! '
Л. ЭННЕКЦЕРУС, :

Т О М


110Л.ТТОМ


ВВЕДЕНИЕ И ОБЩАЯ ЧАСТЬ



1949

ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Москва


Перевод с 13-го немецкого издания,

проф. К. А. Гр а ее, кандидата юридических наук Г. Н. Полянской

и В. А. АлЬтшу.лера > . '

Под редакцией, с предисловием и вводными замечаниями заслуженного деятеля науки проф. Д. М. Ген к и на и проф. Ж. Б. Новицкого



1919

ИЗДАТЕЛЬСТВО

ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Москва




LEHRBUCH ,

DES ', BURGERLICHEN, RE£HTS

, ERSTER BAND

EINLEITUNGv ALL^EMEINER ТЕИ

* '

•von


LUDWIG


Советским юристам, экономистам и другим специалистам,
,, работающим в, области, внешних сношений Советского Союза,
'необходимо знание гражданского права капиталистических стран,
С.которыми Советский Союз имеет хозяйственные связи..Отсюда
вытекает потребность в издании в русском переводе руководств
по гражданскому праву капиталистических стран, главным обра­
зом, в .разделах его «Общей части» и «Обязательственного права».
Такие переводные руководства сослужат,большую службу совет-
,ским читателям. ,. . ," ; .

..За,, последнее время советскими •". издательствами выпущены лереводы курсов английского права (Дженкс, Ансон), общей части французского обязательственного права (Годемэ). По гер­манскому гражданскому праву ни одного руководства на русский язык не , переведено (переведенные в 1910 г. очерки Бернгефта и Колера под названием «Гражданское .право Германии» итти в счет, не могут, так как и для своего/ времени они имели характер лишь обзора, дающего самое элементарное изложение некото­рых вопросов гражданского права, а в настоящее время они со­всем устарели и утратили даже это значение).

^Между тем, знакомство с немецким гражданским правом,
имеющим распространение в ряде других стран, вплоть до госу­
дарств Дальнего Востока, как, например, Япония, Сиам, пред­
ставляет интерес как для научных, так и для практических работ­
ников. .'.,.. , ; :

Для ознакомления советского читателя с германским граждан­ским правом избран курс Эннекцеруса — Киппа — Вольфа, пер­вый том которого («Введение» и «Общая часть») в переводе-дается в настоящем издании.

Эннекцерус (умер в 1928 г.) был профессором Геттингенского и Марбургского .университетов. Эннекцерус являлся активным участником , работ ,по составлению Германского гражданского уложения; в комиссии срюзного совета им .было дано заключение по., двум первым книгам уложения, по которым он был докладчи­ком, Таким.уО.бравом, ему были хррршр -знакомы соображения, которыми руководствовались автерь!. удожения, и тот смысл, который. вкладывалея,.ими в тр .или' иное.' выражение закона.

ПРЕДИСЛОВИЕ



ПРЕДИСЛОВИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ



~/

Это обстоятельство имеет также некоторое значение при толко- . вании Эннекцерусом определений Германского гражданского уло-

же^ния. ,'•'••':."•'; '" •'

! 'Из других работ этого автора можно назвать две большие монографии: 1) Rechtsgeschaft, Bedingung und4Anfaiigstermin, Marburg, 1889 (Сделка, условие, и. ртлагатёльный срок); 2) tJber Begriff und Wirkung der Suspensivbedingung, und . des -Anfangs-termin, Gottingen, 1871 (Отлагательное условие).':: t ,

В пользу практического значения: изданияс курса .Эннекцеруса, говорит еще и то обстоятельство, что он весь сортавлен, так сказать, «на канве» Германского ..гражданского.^ лржония;: (в^ ..«составлении ^которого,-как указывалось;'выше,:;Эннекцерусшринш1 ая*уластие);. ;';'Это уложение до настоящего "времен^, «;некрторымиизменениями, ^действует, -на ':я:ерритррии*1:Г0рманил^:в ''трМ1!гЧисле^И' в '(.советскойч ««оккупадионной^зоне.;'п'-/;":-\« И^'^-ч^^-^^'^'Ф^:'* •i'i^;""-^^^^^'^; й^^^ЗгРйастрящем^курсе ггерманского/ьг-ражданского ;ррава~'|перу й^ннекцёруСа принадлежит:^!) Введение,,;2)?0бщая .часть^й^^'Обя,- ' Й-а^тейьоэгвенное' право/. Курс. :Эннекцеруса яв'ляет,ся? более .прдхр-i ^;дящим| для • ознакомления ,с германским правом -по-; сравнвниюйс. ("^другими работами по германскому гражданскомушраву, например1 ||ло ср авн;ению с курсами, Дернбурга (Dernburg, D as btirgerliche Rech t |^:des^deutschen iieichs und Preussens,'5 'Bde, 1905^-1915) или Кромэ; • |f (Crbmej. System des deutscheri' burgerlichon'Rechts, SjBde^lDOO-^r (|-i922).C,Курс Дернбурга -излагает совместно>гражданскоечправо-^Германии и гражданское .право Пруссии. Давать , советскому^ !Ч';Чи,татёлю: это последнеё: (прусское1 право) s было:!'бы .совершенно;, .'-нецелесообразным. «Система гражданского, права» ,Кромэ-.прйг _ t/надлежит к числу чрезмерно обширных курсов/германского права. Она представляет собой многотомное ..сочинение;" слишком:: раз-. 'feppCHieecH, ввиду нагромождения бесконешых деталей.; Некоторые : i -'авторы дают лишь отдельные разделы гражданскЬгр права^ шри> * И'.том'также чрезмерно обширные. Такова' работа iYTyp ($uhr, sDer , : i .allgemeine 'Teil des deutschen burger lichen.'•. Rech ts,. 1910-^-1918), \ [': состоящая из З объемистых томов, а между тем. не содержащая .^'важнейшей части для советского читателя .ч-, обязательственного Справа; .Не закончен курс Колер a (Kohler; Lehr buch des burgerlichen 'liltReclits, -1904 —1919). Ряд -'Курсов ; страдает j противоположным, :?' недостатком — чрезмерной элементарностью ^ изложения, щрибли-,: •жающегося порой к конспекту (работы типа «Grun,driss»).> Наконец,>,; '-• /работьг'Эндемана, Коэака HMnTTe|tca::(Endemann,:Cosack;jMitteis), мл;не имея .заметного преимущества сеточки зрения 'объема,-уступают * ,• i?4typeytЭннекцеруса по широте охвата/-и ясности- .изложения.1 '|.?";"; ; :!;* ':?Таким !;рбразом, курс: Эннекцеруса представляется;- н?1иболе,е подходящим 'для указанной .выще;1цеЛи/,ознакомленияуйоветск,ого i читателя ;с современным, германским- 'Гражданским^ .правемАОнл ';:. даёт также,' хотя' и, в -чрезвычайно краткой:,фррме^''Сравните,льно^!;

правовые справки о праве и законодательстве других стран и обзор их законодательства, с обширной библиографией, благо-''даря чему читатель может получить представление о граждан-г,ском праве и других зарубежных капиталистических стран. '*j" ! Книга Эннекцеруса содержит обширный материал, система­тически излагая законодательство, судебную практику, юридп-•ческую литературу в их исторической последовательности, i Изложению курса гражданского права в собственном смысле ['•"предпослано обширное введение, содержащее исторический обзор '-J* развития буржуазного гражданского пра'ва и буржуазной цивили-,.'чстической науки,- а первые два раздела «Общей части граждан-f'fCKoro права» содержат и учение о. буржуазном праве вообще, а )'также о понятий и видах субъективных прав.



1 Само собой понятно, что в разделах «о праве (вообще)» и «понятие и виды (субъективных) прав» эти основные юридиче-,'/ ские понятия освещаются с реакционно-идеалистических пози­ций. Эннекцерус — автор буржуазный. У него нет и намека на /классовую природу права: право сознательно изображается им 'как ^(надклассовая сила», которая должна обеспечить «общегосу­дарственный 'интерес»;' «общее благо»!'"Демагогически скрывая, что «общегосударственный интерес», «общее благо» в праве капи-f талистических стран:—это интерес и благо капиталистов, автор л лицемерно рисует идиллическую картину «общности» интересов капиталиста:; который эксплуатирует труд рабочего, и экспл'оа-тируемогб рабочего, который свободен только в формально-юридическом смысле, а экономически находится в полной зави­симости от капиталиста. Стоя на страже интересов 'господ­ствующего класса капиталистов, Эннекцерус обходит молчанием вопрос о классовых противоречиях и о классовой борьбе.

Он потому так строит теорию права как надклассовой силы, , примиряющей сталкивающиеся интересы, что если прямо раскрыть Jv реальную действительность, то тем самым будет без всяких фиго-' вых листков} во всей наготе показана картина беспощадной экспло-атации трудящихся, эксплоатации незначительным меньшинством огромного большинства. Выявление этой эксплоатации невыгодно капиталисту, и буржуазный автор опускает занавес над реальной действительностью и обращается к идеалистическим построениям права как надклассовой силы, которая должна обеспечить «обще­государственный интерес», «общее благо». ' ' ' •

-Такова реакционная сущность теории права как надклассовой
силы, пытающейся скрыть противоречия классовых интересов,
классовую борьбу^ '

Эта основная , идеалистическая установка проходит красной нитью по' всей работе Эннекцеруса. Так, мы не находим у автора каких либо оговорок и замечаний, когда он, например, цитирует типичную по своей лицемерности норму § 151 имперской









8

ПРЕДИСЛОВИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ


конституции 1919 года об обеспечении для всех достойного человека существования (стр. 23). Эннекцерус ни одним словом не отме­чает того факта, что капиталистическая система хозяйства по­стоянно и неизбежно порождает безработицу и голод огромных масс населения и лишает трудящихся возможности удовлетворить в самых скромных размерах свои материальные и культурные потребности, так что слова об обеспечении для всех достойных человека условий жизни звучат прямым издевательством.

Автор не только не вскрывает классовую сущность цитируемых им постановлений закона, вроде § 151 конституции 1919 г., но и свои теоретические построения дает в таких же демагогических и лицемерных тонах всеобщего благополучия и счастья; в таком же смысле он комментирует и отдельные постановления закона, не упоминающие прямо об общем благе, например о примире­нии законодателем различных интересов и т. п. В работе Эннек-церуса нередко можно найти ту мысль, что право представляет собой такую силу, которая направлена к согласованию и при­мирению различных интересов, наблюдаемых в общественной жизни. Так, на стр. 64 Эннекцерус говорит, что § 157, 242 Герман­ского гражданского уложения «дают возможность примирять противоречивые интересы»; на стр. 121 и 143 автор объясняет обыч­ное право «общей волей данного общества», «народным убежде­нием», опять-таки не останавливаясь на вопросе, каким же образом может быть достигнута «общая воля» эксплоататоров и,эксплоа-тируемых и о каком «народном» убеждении можно говорить, если капиталистическое общество разделено на враждующие классы, понимающие благо, добро, справедливость и т. д. в противополож­ных смыслах. На стр. 117 «общая воля народа» берется за основу и для объяснения права вообще; на стр. 130 автор, протйвопо<-ставляя право публичное праву частному, также утвер­ждает, что нормы публичного права преследуют «общий интерес».

Затушевывая или вернее, сознательно игнорируя классовую борьбу и то положение, что, по выражению PL В. Сталина, «Государ­ство — есть машина в руках господствующего класса для подавле­ния сопротивления своих классовых противников»1, Эннекцерус лицемерно утверждает, что нормы Германского гражданского уложения направлены «к защите экономически слабых» (стр. 53, 64) и т. д.

Эннекцерус восторженно говорит (стр. 64) об основных прин­ципах, из которых исходит Германское гражданское уложение; по мнению автора, заслуживает положительной оценки то, что это уложение построено на «великих» индивидуалистических принципах свободы собственности, свободы договоров, свободы конкуренции, свободы образования союзов и обществ. Между тем,

Германское гражданское уложение, созданное и действовавшее в кайзеровской Германии, функционировавшее в Веймарской республике и гитлеровской третьей империи продолжает дей­ствовать и в настоящее время, причем, нормы его, основанные на «великих» принципах, которыми так восторгается Эннекце­рус, широко используются как англо-американским, так и гер­манским монополистическим капиталом.

Перечисляемые Эннекцерусом основные принципы, на которых, по его утверждению, построено германское гражданское право, были подтверждены Веймарской конституцией и, таким обра­зом, превратились в конституционные принципы. В заявлении В. М. Молотова при обсуждении вопроса о временной полити-'^ческой организации Германии на заседании Совета министров ( иностранных дел 2 апреля 1947 года1 указывалось: «Веймарская конституция была принята в Германии демократическим путем. , Она была одобрена германским народом Если при выработке новой конституции Германии мы используем то, что было демократиче-'«•ского в Веймарской конституции, мы значительно облегчим свою ра-,боту и не допустим серьезных ошибок». Но рядом с этим т. Молотов ^заявил: «мы знаем, что в Веймарской конституции есть крупные ^достатки, которые нельзя оставить, которые нужно отбросить ;ак*противоречащие демократическим принципам»» В самом деле, едярщнсущертву, навстречу интересам монополистического напи­рала1; составители Веймарской конституции упомянули о некоторых 'ограничениях мелкой и средней частной собственности, об огра-|-ничениях свободы договоров и т. д. в пользу крупной капитали-^стической собственности, фарисейски преподнося эти постановле­ния под видом охраны интересов трудящихся. Но все эти широ-^ ковеща^ельшде постановления конституции об обязанностях, ^лежащих на собственнике (ст. 153, III), об особой защите труда (ст. 157), о равноправии женщин (ст. 119, I) и т. д. ^являются i,/, простой фразеологией, имеющей целью затемнить сознание тру­дящихся, успокоить доверчивого обывателя и прикрыть действи­тельное назначение этих постановлений. \ Никаких реальных гарантий прав трудящихся Веймарская конституция не давала. Веймарская конституция, прикрывая эксплоататорский харак­тер частной собственности, лицемерно постановляет, что «собствен­ность обязывает». Эта общая фраза, не имеющая реального значе­ния, служит, конечно, только демагогической ширмой, за которой i капиталисту удобнее эксплоатировать угнетаемый класс.

«Свобода собственности», которую автор выдвигает, как один из основных благодетельных принципов германского гражданско­го права, является свободой для представителей господствующе] о


В Сталин, Сочинения, т 6, cipi -114

'В М Молотов Вопросы внешней политики, 1948 г , стр 417



!

VI


ПРЕДИСЛОВИЕ

'ПРЕДИСЛОВИЕ



класса и экономическим рабством для трудящихся, не имеющих в своей собственности орудий и средств производства.

Не 'больше цены имеет второй «великий» принцип, на котором .^построено Германское гражданское уложение и который прово-1дится^в курсе Эннекцеруса — принцип «свободы договора»: °в учении о сделке, в частности — о договоре, Эннекцерус исходит ^,из «свободного» выражения воли участников совершаемой сделки. и,0н не находит нужным вникнуть, в какой мере эта свобода суще-j-Ьтвует фактически; Эннекцерус не останавливается на том, что '^{экономическая зависимость одного контрагента от другого устра-^няет всякую возможность свободного соглашения, что экономи-^'ческая необходимость заставляет малоимущего итти в договоре ^на'самозакабаление, открывает перед капиталистом возможность |Ыегальной эксплоатации своего контрагента. Это особенно ярко ^'показал Маркс в «Капитале», говоря о купле и продаже рабо-чей'силы, где продавец и покупатель вступают в договор «как юридически равные лица», однако после заключения этого договора *. •...',. «один многозначительно посмеивается и торит жела-'нием приступить к делу; другой бредет понуро, упирается, как человек, который продал на рынке свою собственную шкуру и потому не видит в будущем никакой перспективы, кроме одной: что эту шкуру будут дубить» *.

Анархия хозяйства в капиталистическом обществе получила свое выражение в третьем, восхйаляемом автором, принципе — в принципе свободной конкуренции. Анархия хозяйственной , , жизни ярче всего отражается в области договорного .права (изла-Щ^гаемого Эннекцерусом в V разделе общей части — в учении /о 'сделках — и особенно во II томе, посвященном обязательствен­ному праву). Все эти главнейшие принципы германского права, Изложенные Эннекцерусом в основу его курса} имеют назначе-•» нием лицемерно нарисовать широкую свободу личности/ На деле * в" условиях капиталистического общества эти принципы являются глубокб антидемократическими. Именно эти принципы гаранти­руют буржуазии обладание орудиями и средствами производства. В то же самое время эти принципы обрекают трудящихся на постоянную1 неуверенность в возможности добыть себе средства к существованию, обрекают их на безработицу и голод*

Изображая эти принципы в качестве «великих», благодетель­


ных начал гражданского права, Эннекцерус тем самым: скрывает
подлинную сущность классовых отношений в капиталистическом
обществе^ и отвлекает внимание от зверской эксплоатации тру­
дящихся; в этом реакционность освещения автором германского
гражданского права. '

C явно реакционных позиций Эннекцерус рассматривает только гражданско-правовые отношения своего отечествен-;ого права, но и право буржуазной Франции. Французский •ражданский кодекс Эннекцерус безоговорочно характеризует как кодекс, проводящий «полное равенство» всех граждан в правовом 'отношении (стр. 47). Между тем французское буржуазное гра­жданское право и, в частности, французский гражданский кодекс сложились в тот период, когда, как указывает И. В. Сталин, •буржуазное правительство Наполеона «задушило французскую ^революцию и сохранило только те' результаты революции, кото­рые были выгодны крупной буржуазии»1.

Эннекцерус —•- автор, которого надо Ьтнести ,к буржуазным Теоретикам периода империализма. В его время империализм как высшая стадия капитализма уже нашел достаточно яркре заражение в гражданском праве, в том числе и в герман­ском.

В период империализма происходит сращивание верхушки ^монополистического капитала с государственным аппаратом. (В связи ,с этим одной из черт гражданского права периода импе­риализма является -вмешательство государства, выполняющего ^задания монополий, в сферу хозяйственной деятельности.

Осуществляя задания монополистического капитала, государ-1<ство создает хозяйственные и контрольные органы частью из государственных чиновников, персонально связанных с монопо-?лиями, частью из представителей финансового капитала или ^возлагает на объединения капиталистов проведение тех или иных Государственных мероприятий.

* , Поскольку частные предприятия и лица оказываются в ^известных случаях наделенными функциями принуждения, они .получают прямую возможность использовать эти функции для bohx корыстных целей.

Нормы .буржуазного гражданского i права доимпериалисти-'4ческого периода, провозглашавшие формальную «свободу» до-уовора, формальное «равенство», «свободную конкуренцию», уже не отвечают интересам финансовой олигархии и начинаются астерянные потуги буржуазии «избавиться от ею же созданной .для нее ставшей невыносимою законности...»2.

В период империализма, когда буржуазное гражданское право служит интересам капиталистических монополий, до извест­ной, степени меняется характер гражданского права. В граждан­ское право проникают начала административного права; на место Добычных для буржуазного гражданского права диспозитивных i, \




1 К Маркс и Ф Энгельс, Соч , т XVII, стр 186, 19Ь

'ИВ. Старин, О недостатках партийной работы и мерах ликвидации троц-, Цнстских и иных двурушников, Партиадат, 193? г., стр 10 * Ленин, Соч , изд 4, т. 1в, стр. 284 .



«и»,

<К» чй

ПРЕДИСЛОВИЕ

норм, лишь восполняющих пробелы в выражении воли участ­ников правоотношения, выступают нередко нормы императивные.

Эннекцерус излагает'новейшие законодательные акты, так что
при внимательном чтении его курса можно уловить изменения,
внесенные за последнее время в гражданское право. Но Эннекце­
рус не раскрывает генезиса этих изменений, не хочет показать,
что эти изменения имеют источником классовый интерес финансо­
вой олигархии. '

Так, неприкосновенность и свобода частной собственности пре­терпела некоторые ограничения. Противоречия интересов моно­полистического капитала и других слоев буржуазии привели к тому, что в отношении средней и мелкой собственности вводится ряд ограничений, которые должны способствовать подчинению ее монополистическому капиталу.

Принцип «свободы договора» претерпел серьезные ограниче­ния благодаря введению в оборот ((договоров посредством присо­единения», ((продиктованных договоров» и т. п. Монополисты разработали стандартную форму договора, «формуляр», и либо предлагают ультимативно каждому желающему вступить с ними в договорные отношения на условиях такого договора, изло­женных в подобного рода бланке, формуляре и т. п., либо отказы­ваются от заключения договора. Таким образом, если свобода договора в буржуазном праве является вообще свободой в смысле формально-юридическом, то в этих новейших категориях догово­ров и формальная свобода сведена к нулю.

1 Пошатнулся в период империализма и принцип «святости до­говора», его обязательной силы для сторон. Начиная с первой миро­вой войны, получил актуальное значение вопрос, можно ли считать сторону в договоре, принявшую на себя определенное обязатель­ство при одних хозяйственных условиях, обязанной в точности ^ исполнить договор, хотя бы ко времени исполнения договора хозяйственные условия резко изменились. Стала проникать в прак­тику та идея, что обязательство должно рассматриваться в связи -& обстоятельствами, при которых оно заключено, и, следовательно, если обстоятельства изменились, то сторона в договоре может быть освобождена судом от обязанности исполнять договор. Начало не­уклонного соблюдения договора — pacta sunt servanda — заменено в судебной практике другим началом — учета изменяющейся эко­номической конъюнктуры — clausula rebus sic stantibus.

Эта практика, конечно, означает ослабление силы договоров, а вместе с тем и ослабление начала законности. Открывая возмож­ность суду по своему усмотрению освобождать сторону в договоре от обязательства ввиду изменившихся обстоятельств, эта практика допустила произвол в применении закона и создала неуверенность в Прочности договорного отношения, причем страдающей сторо­ной и в этом случае является, конечно, более слабый контрагент.

It-.*



13

ПРЕДИСЛОВИЕ

»*'' Материалы законодательства и судебной практики', относя-'тцй?еся к данному вопросу, в курсе Эннекцеруса приводятся, но Что эти изменения сделаны в интересах финансовой олигархии, им не показывается.

!• ,Живя в эпоху империализма, наблюдая все развивающийся процесс регулирования гражданско-правовых отношений посред­ством принудительных норм административно-правового харак­тера, Эннекцерус, тем не менее, распространяется о том, что при­нудительное вторжение государства в частноправовой порядок не должно допускаться (стр. 63—65).

Эннекцеруса следует отнести к юристам-догматикам, к бур­жуазным нормативистам. Для него норма права живет и действует вне связи с теми реальными общественными отпошвг ниями, на почве которых данная норма выросла и которые ею регулируются. Если местами автор и находит нужным отметить влияние экономики на содержание права, то этот фактор упоми­нается у него лишь попутно и без соответствующего анализа (стр. 123). В самом раскрытии отдельных институтов граждан­ского права эта взаимосвязь экономики и права не отражается, ибо автор не только не заботится вскрыть социальные корни права классовую сущность юридических норм и их политически-клас­совую направленность, а, напротив того, ставит перед собой задачу скрыть, затушевать эти корни.

Автор различает область должного (соответствующего содер­жанию норм) и область сущего (реальную" действительность). И в этом он близко подходит к Штаммлеровскому «справедли­вому праву» как правовому идеалу (см., например, сочувственное упоминание о «справедливом праве» на стр. 23).

Так же сочувственно относится автор и к праву естественному, вытекающему из человеческого разума (стр. 124). При изложении учения школы естественного права Эннекцерус говорит, ^что мысль о праве, основанном «на природе или на божественном у становлении», едва ли когда-нибудь вовсе отсутствовала (стр.74). Bqe это ясно показывает, что изложение Эннекцерусом поня­тия о праве страдает не только реакционностью, но и эклектич-"ностыо. Тот же недостаток относится и к определению автором границ гражданского права. Рассматривая гражданское право как право частное, Эннекцерус отличает (стр. 22) это последнее от публичного права сразу по двум признакам: 1) по субъекту — частное право регламентирует правоотношения отдельных лиц как отдельных особей (der einzelnen als einzelnen), публич­ное право регламентирует отношения публичноправовых объеди­нений (государства, церкви, городской общины п т. д.) как тако­вых, притом и отношения этих объединений между собой, и отно ,шения между ними и отдельными лицами; 2) по самому право­вому строю той и другой области: в частном праве — правовое





14

ПРЕДИСЛОВИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ

13


отношение складывается на основе равенства, в публичном праве
имеет место властвование и подчинение или, по крайней мере,
защита и попечение.

И здесь опять Эннекцерус прикрывает действительность чисто формальной фразой.,Он не указывает, что в буржуазном обществе равенство участников гражданского правового отношения может быть только формально-юридическое, опосредствующее экономи1 ческое неравенство.

Дав в качестве критерия различия публичного и частного права, между прочим, характер субъекта прав в той и другой области, Эннекцерус вынужден вслед < за этим (в подстрочном примечании и дальше, в § 31) отступить от этогб критерия, признав, что не всякое правоотношение, субъектом которого является публичное объединение, принадлежит к сфере публичного права.

Не довольствуясь двумя признаками различия, Эннекцерус, но существу, выдвигает еще третий признак, притом явно пред­назначенный затушевать классовый характер буржуазной госу­дарственной власти как служанки монополистического капитала и классовую борьбу эксплоатируемых масс за свои интересы. Так, Эннекцеруо противопоставляет публичное право частному под таким углом зрения, что субъекты публичных прав — публично-правовые организации — осуществляют предоставленные им права в интересах <<всеобщего блага». Лицемерие этого поло­жения особенно велико именно в период империализма, когда обострение противоположности интересов класса капиталистов и класса рабочих дошло до крайних пределов.

' Советский читатель должен иметь в виду отмеченные черты реак­ционной идеологии автора и ее отражение в настоящем курсе. В важнейших случаях критическая оценка текста отмечена отсыл­ками в подстрочных примечаниях к настоящему предисловию.' Но и помимо этих отсылок читатель должен всегда цомнить, что он имеет перед собой произведение буржуазного автора, ценность которого для советского юриста заключается только в том, что оно знакомит с действующим зарубежным буржуазным правом, знание которого, как мы указывали выше, необходимо для со­ветских юристов тем более, что это нужно и для того, чтобы разоблачить классовый характер буржуазного права, вести борьбу с вредным, реакционным влиянием буржуазной юриспруденции.

Кроме настоящего предисловия, содержащего краткую харак­теристику и критическую оценку книги Эннекцеруса, к «Введе­нию» и к каждому из трех разделов редакторами перевода даны особые «Вводные замечания», вводящие читателя в курс вопросов, рассматриваемых в данном разделе, и дающие необходимые- кри­тические пояснения.

В виду устарелости данного Эннекцерусом обзора граждан­ского законодательства капиталистических стран (§ 26а), редакто-

рами1 леревода дан краткий очерк изменений в области граждан­ских законов зарубежных стран после издания курса Эннекце-ip'yca. «

За то время, Сока в Германии царил гитлеровский режим, ^фашистское законодательство, в частности Германское граждан-* уложение, подверглось изменениям. После захвата власти ермании Гитлером и водворения в стране фашистского ре­ма бесправия и произвола Германское гражданское улож'ение :е*было отменено. Однако применение его имело место лишь поскольку это не противоречило интересам властвующей клики, ^"роме.того, с 1933 г., в Германии было издано много законов, [изменяющих нормы Г.У., направленных на прямую отмену даже 'формального «равноправия», построенных на идее «расизма», фашистской евгеники и прочих «принципах» фашистского мрако­бесия. Был издан также ряд законов, направленных на закреп­ление экономических позиций за господствующими верхами германского империализма.

, С поражением фашистской Германии осуществление законо-;да'тельной власти в Германий было возложено на Контрольный «Совет," состоящий из представителей четырех оккупирующих держав — Советского Союза, Соединенный Штатов, Англии и .Франции. Контрольный Совет вынес ряд постановлений об от-ене-законов,4 изданных фашистской властью. Так, постановле-ием4 от 20 сентября 1945 г. были отменены фашистские законы об охране чистоты немецкой крови, о гитлеровской молодежи д др.; 20 февраля 1946 г. был издан новый закон о браке ,(Ehe,gesetz), отменивший фашистское законодательство о семье и ряд статей. Г.У.; законом 20 февраля 1947 г. отменены законы о наследовании в сельском хозяйстве, а также постановления о майоратных и лецных владениях, предусматривавшиеся Вводным законом к Г.У.

Ялтинское и Потсдамское (1945 г.) соглашения исходили из образования единой демократической Германии, из уничтожения ее военного потенциала и решительно и последовательно про-

< водимой денацификации Германии. В то время как Советский Союз точно и последовательно проводит в жизнь в своей зоне

' оккупации Германии постановления указанных соглашений, по­литика и деятельность Соединенных Штатов, Англии и Франции направлены на срыв Ялтинского и Потсдамского соглашений, на расчленение Германии, на полное подчинение ее как в по­литическом, так и в экономическом отношении Соединенным Штатам, на использование ее в осуществлении агрессивных военных

'Лпланов Соединенных Штатов и группирующихся вокруг них других империалистических государств. В результате в западных зонах Германии, оккупированных Соединенными Штатами, Англией и Францией, не только не проводится демократизация, демилита-

16

предисловие




ризация и денацификация Германии, а имеет место соглашение монополистов Соединенных Штатов с монополистическими орга­низациями Германии, инициаторами и организаторами второй мировой войны, включение образуемых разрозненных герман­ских государств в сколачиваемый военный блок, направленный против Советского Союза и стран народной демократии.

Говоря о гражданском праве Германии, в настоящее время необходимо учитывать положение, создавшееся в Советской зоне оккупации и в западных зонах, оккупированных империа­листическими государствами. Формально с отменой нацистских, законов во всей Германии восстановлено действие Г.У. в том виде, как оно действовало до захвата власти нацистами, но по су­ществу применение Г.У. в восточной и западной зонах оккупа­ции совершенно различно. В советской зоне оккупации Герма­нии демократическими силами германского народа проведены радикальные политические и экойомические преобразования, изменившие содержание гражданских правоотношений. Ликви дировано юнкерско-помещичье землевладение, проведена демо­кратическая земельная реформа, закрепленная в конституциях земель. Национализированы предприятия, принадлежавшие наци­стам, монополистам, военным преступникам,—в руки народа перешли основные хозяйственные позиции. Все ато коренным образом отличает гражданские правоотношения и их регули­рование в восточной и западных зонах Германии.

Необходимо также учесть состав судей в восточной и запад ных зонах. В то время как в западных зонах под покровитель­ством оккупационных властей судебные органы продолжают оставаться в руках, фашистских элементов и применяют нодшы гражданского права в интересах капиталистов, в Советской зоне оккупации Германии имеет место демократизация состава судов.

Таковы те изменения германского гражданского законода-• тельства, которые не могли быть отражены в книге Эннекцеруса и краткая характеристика которых необходима для ориентации советского читателя в современной обстановке.

Перевод курса Эннекцеруса сделан с последнего дофашист-ского /издания (1931 г.).

Проф. Д. М. ГенкиЛ Проф. И Б Новицкий

ВВЕДЕНИЕ

ПОНЯТИЕ И РАЗВИТИЕ

ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

И НАУКА О НЕМ

ЛИТЕРАТУРА


2 Л. Энаекцерус

ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ Е «ВВЕДЕНИЮ» 1

41'

Введение к курсу гражданского права Эннекцеруса содержит: понятие гражданского права; историю его развития до состав­ления единого для всей Германии кодекса — Германского граж-' данского уложения; историю составления и основные прин­ципы этого уложения; историю науки гражданского права; краткий обзор законодательства и литературы других стран в области гражданского права.

Как подавляющее большинство буржуазных трудов, курс Эннекцеруса исходит из противопоставления права публичного и частного. Это противопоставление действительно коренится в самых основах капиталистического строя. Но Эннекцерус, как буржуазный ученый, не выявляет причин, обусловливающих это противопоставление и делающих различие между публичным и частным правом присущим капиталистическому строю. Для Эннекцеруса публичное право — это область отношений между обществом и его членами, характеризующаяся началом господ­ства и подчинения, в то время как частное право (гражданское) регулирует правоотношения отдельных лиц на основе равенства, свободы и автономной воли этих лиц. Для Эннекцеруса остается скрытым, что различие между публичным и частным (гражда^ ским в широком смысле этого слова) правом зиждется на противо­речии в капиталистическом обществе между общими инте­ресами (в смысле интересов всего класса капиталистов, частных собственников) и частными интересами. «Буржуазное государство, — говорит Маркс, — зиждется на противоречии между общественной и частной жизнью, на противоречии между общими интересами и интересами частными. Адми­нистрация вынуждена поэтому ограничиваться формальной и отрицательной деятельностью: там, где начинается граждан­ская жизнь и ее работа, власть администрации кончается»2. Говоря о «свободе», «равенстве», «автономии воли», Эннекцерус не вскрывает того, что речь идет о формальной сво­боде, о формальном равенстве, узаконяющих неограниченную эксплоатацию трудящихся капиталистами. Он не вскрывает и того, что государственная власть в капиталистических; странах


1 Составлены проф Д М Генкиным и проф. И. Б, Новицким. * К Маркс и ф Энгельс, Соч , т III, стр. 12.

20

ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ»

ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ»

21




сама является совокупным капиталистом, началами господства и подчинения охраняющая незыблемость капиталистического строя, несущего невыносимый гнет, произвол, насилие.

Эннекцерус писал уже в период империализма, однако он умышленно обошел молчанием те изменения, которые имели место в гражданском законодательстве этого периода и которые были обусловлены господством монополий, и превращением бур­жуазного государства в служанку монополистических организа­ций. Маркс, говоря о периоде промышленного капитализма, писал: «Буржуа не позволяют государству вмешиваться в их частные интересы и дают ему лишь столько силы, сколько необ­ходимо для их собственной безопасности и для сохранения кон­куренции...» 1 Но в период империализма положение меняется, буржуазные государства, выполняя задания финансовой оли­гархии, вмешиваются в хозяйственную жизнь. В связи с этим буржуазное гражданское право перестает быть исключительно областью «свободы», «равенства» и «автономной воли», оно в зна­чительной степени уже включает принудительное нормирование. Однако, несмотря на происшедшие изменения, деление права на публичное и частное остается во всех капиталистических государствах, поскольку сохраняется право частной собствен­ности на орудия и средства производства, конкуренция и анар­хия капиталистического производства.

Параграфы, посвященные истории германского гражданского права, показывают параллельное действие национального гер­манского права, реципированного римского и канонического права, процесс их взаимного влияния и объединения, результа­том которого явилось Германское гражданское уложение, дей­ствующее с начала XX столетия. Говоря об истории развития германского права Эннекцерус приводит большой и ценный позитивный материал, но освещение, даваемое им различным этапам этого развития, является в корне неверным. Так, рецепцию римского права в Германии Эннекцерус объясняет воздействием высокой римской культуры, тем, что римское право рассматри­валось как обязательный имперский закон, преемственно перешед­ший от римских императоров к императорам германским. Лишь наряду с указанными моментами Эннекцерус отмечает также, что рецепция римского права обусловливалась потребностями раз­вивающегося торгового оборота. Эннекцерус не вскрывает того, что основной причиной рецепции римского права явилось стрем­ление буржуазного общества установить неограниченную част­ную собственность, свободную от феодальных пут. «Лишь только промышленность и торговля — сперва в Италии, а позже и ib других странах — развили дальше частную собственность, как

Архив К. Маркса и Ф Энгельса, кв. IV, 1929 г., стр. 228.

тотчас же было реципировано и возведено в авторитет разработан­ное римское частное право» *.

Характеризуя Германское гражданское уложение, Эннекцерус отмечает логичность и ясность его построений, четкость давае­мых им формулировок. В качестве особого достоинства Уложения Эннекцерус выдвигает положения тех параграфов Уложения (§ 157, 242), которые требуют соблюдения доброй совести, обычаев гражданского оборота, подчеркивает эластичность норм уложе­ния, дающую, по мнению Эннекцеруса, возможность примирять противоречивые интересы. В действительности же Германское гражданское уложение, являясь кодексом периода империализма, , отличается чрезвычайной сложностью своих конструкций и фор­мулировок и тяжелым языком. Отсылка уложения к доброй совести, к обычаям оборота не примиряет противоречивые интересы, а, создавая «каучуковые нормы», дает возможность буржуазному суду, представляющему интересы монополистического капитала, применять закон в желаемом для монополистов смысле.

История науки гражданского права дается с тех же буржуаз­ных, классовых позиций, с которых исходит Эннекцерус при изло­жении действующего права; для советского читателя эти страни­цы интересны богатым фактическим материалом, а не характери­стикой или оценкой, даваемой Эннекцерусом той или другой школе.

Так, например, давая положительную оценку роли истори­ческой школы в развитии правовой науки, Эннекцерус не отме­чает ее националистическое направление, ее реакционность. Маркс писал об исторической школе, что она стремится оправ­дать «подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего», объявляя «мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут»2.

Эннекцерус не излагает различных современных буржуазных теорий в области гражданского права, ограничиваясь в параграфе, посвященном взгляду на будущее науки частного права, общей фразой, что цель права заключается «в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общежития и человеческого рода». А между тем все эти «теории», обычно пред­ставляющие собой смесь идеалистической философии с религией, демагогически направлены на оправдание империализма, на ма­скировку все более обостряющихся противоречий капитализма. Под видом различных модуляций теории «социальных функций» эти теории стремятся скрыть эксплоататорский характер капита­листической частной собственности.

Конец «Введения» посвящен сравнительному обзору граждан­ских законодательств других стран.



1 К Маркс и Ф Энгельс, Соч , т IV, стр 53.

2 К Маркс иФ Энгельс, Соч , т I, стр 401

Is*

ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

23



I. ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

§ 1. Качества гражданского права. I. Гражданское право есть частное право. Частное право регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представ­ляет собой противоположность публичному праву, которое регу­лирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т. д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими чле­нами !. В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения или, по меньшей мере, охраны и попечения (подроб­ности см. ниже, § 31).

II. Гражданское право (как этот термин употребляется в даль­нейшем изложении) есть исключительно действующее для всех граждан германское частное право, основывающееся на Граждан­ском уложении и на дополнительных к нему законах.

1. Первоначально гражданское право охватывало все частное
право 2, но с изданием Гражданского уложения становилось все
более и более обычным обозначать термином «гражданское право»
только имперское частное право, основанное на этом уложении
л: на дополнительных к нему законах. Такое словоупотребление
соответствует и задачам систематического изучения: изложение
и без того огромного, трудного и запутанного права Г. У. не сле­
дует осложнять правовым материалом, который вследствие внеш­
ней самостоятельности своих источников и по своему содержанию

.подлежит отдельному изучению и может от этого только выиграть.

2. Не относятся поэтому к гражданскому праву в этом узком смысле'
а) Специальное право купцов, т. е. торговое право, а равно и род­
ственные области морского права, вексельного права, кооперативных това­
риществ (Erwerb und Wirtschaftsgenossenschaften), товариществ с ограни­
ченной ответственностью, внутреннего судоходства, биржевого и страхо-

1 Не все отношения такого рода организаций принадлежат к публичному праву. Поскольку организация состоит в таких правоотношениях, которые встречаются и меногу отдельными лицами, как в имущественном обороте, речь идет о частном праве.

а Так сказано в в ст. 4, № 13, имперской конституции (1871 г.): «Общее для всей империи законодательство по всем вопросам гражданского ярава, уголовного права и судебного процесса»; согласно ст. 7, Jft 1, имперской конституции 1919 г. под граждан­ским правом, несомненно, следует понимать все частное право.(

права. Они регулируются особыми имперскими законами. Ввиду этого, а также вследствие значительного своеобразия их содержания эти вопросы торгового права или родственные им вопросы следует излагать отдельно, а здесь касаться их лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы отметить характерные различия и особенности. Наоборот, суще­ствуют отдельные относящиеся к имперскому праву вопросы, которые ближе к гражданскому праву, чем к торговому, в особенности те, которые регулируются законом об ответственности за вред от источников повышен­ной опасности, законом об автомобильном транспорте, законом о воздуш­ных сообщениях, законом о продаже в рассрочку и строительным законом (Bauf orderungsgesetz).

б) Специальные нормы, относящиеся к предприятиям в промышлен­
ности (Gewerberecht), в основном объединенные в Промышленном уставе.

в) Специальные нормы, касающиеся наемных рабочих и служащих


(трудовое право).

г) Так называемые права на нематериальные блага, в особенности


авторское право, которое определяет исключительное распоряжение про­
дукцией интеллектуальной деятельности, и родственные ему области па­
тентного и издательского права. Они регулируются особыми имперскими
законами, причем они настолько своеобразны, что желательно самостоя­
тельное их изучение.

  1. Гражданское право есть имперское право и, как таковое,
    имеет преимущество перед любым партикулярным правом (подроб­
    нее см. ниже, § 14).

  2. Предметом дальнейшего изложения является только ныне
    действующее гражданское право.

1. По своему содержанию, однако, гражданское право является
в основном дальнейшим развитием прежде действовавшего в Гер­
мании римского (пандектного) права и сохранившегося в праве
отдельных земель немецкого права. Для более глубокого пони­
мания следует поэтому ознакомиться с историческими основами.
В особенности надлежит использовать для изучения гражданского
права высоко развитую науку пандектного права.

Подобное рассмотрение возможно, лишь если бросить ретро­спективный взгляд на внешнее развитие, которое претерпело •частное право в Германии до Г. У. (см. ниже, § 2—10), а затем и под влиянием этого последнего (см. ниже, § 11—14а). Оно требует также обзора науки частного права (§ 15—23а).

2. Наука гражданского права не должна, однако, ограни­
читься пределами положительного права. Ей надлежит заниматься
'и тем правом, которое должно быть, вопросом о справедливом
праве, о правовом идеале, и стремиться к тому, чтобы резуль­
таты ее изысканий были плодотворны для толкования и отыска­
ния права, а при известных обстоятельствах и для lex ferenda.

-Так определяет и § 151 имперской конституции 1919 г. (NRV): «Организация хозяйственной жизни должна соответствовать прин-

'•ципам справедливости с целью обеспечить всем * достойное чело­века существование» (см. § 30, 46а и сп.).

См. предисловие редакторов.



24

ВВЕДЕНИЕ


РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

25



П. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

1

Heusler, Institut des deutschen Privatrechts I §1—10, Stobbe D PrRl §1, Brunner, D Rechtsgesehichte, Bd 1, 2 Aufl , 1906, Bd 2,1892, 2AuIl в обработке Schvienn, 1928II , Brunner Schwerm, Grundzuge d dt Rechtsgeschichte 8 Aufl , 1930, §lff ; Gierke, D PrE, § 1, Schroder, D RG, 5 Aull , § 30 f J § 52II , 6 Aull ,v Kunssberg 1922, Schvsenn, D Rechts­gesch ,2 Aull , 1915, Emfuhrung in das Studram d germ Rechtsgescb , 1922, Amira, Grund-rlss d germ R , 3 Aufl , 1913, Fehr, D Rechtsgesch , 2 Aull ,1925, Rehme, D Rechtsgesch. mlt D PrR в Stammler, Das ges d R 1930, I, S 317 If

§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Герман­ская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при. своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народ­ностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказа­лись и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, ler Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.

Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве-(Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus ad­denda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per se-scribenda). Но франкское право не вытеснило полностью права других племен 1. Оно продолжало существовать и в последующие столетия. Однако франкская германо римская универсальная монархия создала для значи­тельных частей Европы известные общие правовые основы, которые про­должают оказывать свое влияние еще и в настоящее время.

II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское гос>дарство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народ­ного права по своему содержанию становятся все более устарев-

1 Иначе считает So/mt, который признает что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeltschr f Rechtsgesch , Germ Abt 14, S If ), см также HeusZer, S 20 If , Brunner, I, S 22 fl , 259 If , Siepet, Deutsche Rechtsgeschichte, §15,Nr 1, Sfobbe,I,§ 1, Anm 6, Schroder, Rechtsgeschichte, § 52,, Anm 13

шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.



  1. В то время как прежде каждый судился по праву своего
    племени (персональный принцип), теперь племенное право посте­
    пенно получает силу на определенной территории. Медленно
    развиваясь, племенное право становится местным правом, правом
    земель, Landrecht (территориальный принцип).

  2. Но рядом с этим местным правом, или правом земель,
    во многих местах возникает право, действующее для еще мень­
    ших территорий; каждая местность, каждый судебный округ,
    каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное
    право стремится к обособленности, в то время как писаный закон:
    способствует единству права.

  3. Рядом с правом земель выступает особое право для ленных,
    крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und
    Dienstverhaltmsse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости,
    крепостные и находящиеся на службе (Mmisterialen), не освобо­
    ждаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель,
    все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала
    в пределах его «двора» (Hofrecht). охватывает столь многочислен­
    ные и разнообразные правоотношения, что оно для указанных
    категорий лиц довольно близко подходит к сословному праву 2.
    Помещичье и служилое право (Hof- und Dienstrecht) также было
    очень различным в зависимости от местности.

  4. Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходом
    от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением
    условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными
    местными особенностями. Рядом с правом земель появилось
    «Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответ­
    ствии с развитием феодальной раздробленности в Германии,
    приобретало различную окраску в различных местностях 3.

5. Устранению местных различий до известной степени спо­
собствовали так называемые правовые сборники XIII—XIV веков,
частные записи законов преимущественно земского или феодаль­
ного характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой
задачу изложения повсеместно действующего права.

В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между U220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности

2 Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо ленное право и др распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении

И лишь в пдстепят mitecBHa ятпгп щмттп^птения^ВГйп^ст^Я^^^В-—/!^

8 Многие города получали свое право путем перенесения уже сложившегося город Ского права, которое, таким обравом, действовало на большой территории, в этом смысле I особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право

ВВЕДЕНИЕ

развитие права" до гражданского уложения

27



Зеримунт, между Эльбой, Заале и Мульдой). Это — для своего времени пре­красное изложение саксонского местного (права земли) и ленного права, которое в XIV столетии получило даже в Северной Германии значение суб­сидиарного источника права '.

По его образцу в Южной Германии было составлено «Зерцало немец­ких людей» (между 1235 и 1275 гг.) — незаконченная переработка Саксон­ского зерцала, имевшая целью дать изложение общего немецкого права. В нем в то же время сказывается: влияние и швабских правовых взглядов. 8та работа продолжалась и, повидимому, была закончена около 1275 г. в Аугсбурге составлением «Книги земского и ленного права» или «имперского права» (Kaiserrecht). Этому сборнику позже присвоили наименование «Шваб­ское зерцало» ввиду того, что в тех частях, в которых сборник был само­стоятельным, он носил швабский характер.

Хотя Швабское зерцало по своей ценности значительно уступает Сак­сонскому зерцалу, оно, тем не менее, получило в Южной Германии широкое распространение.

«Малое императорское право» — сборник права, составленный, видимо, во Франконии, именно в Гессене, в начале XIV столетия, претендовал на то, что в нем изложено право, общее для всего христианского мира.

Имеются также многочисленные записи права городов, особенно Маг-дебургского права (саксонское Weichbild), Мейсенский сборник (Meis-sener Rechtsbuch), «Цветок Магдебурга» (Blume von Magdeburg),'Мюль-гаузенское городское право (Muhlhausener Stadtrecht), Венский сборник городского права (Wiener Stadtrechtsbuch).

6. Но работа частных лиц, как бы ценна она ни была, не могла надолго задержать преобладание партикулярного права, а имперское законодательство в области частного права почти отсутствовало. Поэтому в эпоху сборников законов и в последую­щий период партикулярное право создавалось путем законодатель­ства, автономии и обычного права.

^Начиная с XIII столетия появляются, в особенности на почве усилив­шейся власти князей отдельных земель, уставы земель (Landesordnungen), например Кульмский устав (Handveste) Германа фон Зальца (1232), Зальц-оургский земский устав (1328), Верхнебаварское земское право (1346) и мн. др. Самостоятельность городов порождает городское право, среди которого лервое место занимает Магдебургское право, затем Госларские статуты, Аугсбургский, Кведлинбургский и другие сборники городского права.

III. Только рецепция римского права в чрезвычайно ценном, хотя и чуждом для Германии наследии античной практической мудрости дала Германии то развитое единое право, в котором так настоятельно нуждался оборот.

i\

' -sches und kanomschen Recht im Mlttelalter, 1871, und zur Geschichte d. dt. Rechtswissen-schaft u. d Universitaten In Deutschland, 1876; Stolzel, Die Entwicklung des gelehrten Riehtertums In den deutschen Terrltonen, 1872; Moddermann, Die Rezeptlon des romischen ' Bechts, tiberaetztmit Zuaatzen von К Schuls, 1875; Stintzmg, Gesch. d D. RW, I, S. 1—88; Krit VS, VI, S 557—576, Sohm, Frankisches Recht u rom Recht, 1880, Wachter, Pand. I, § 11; Schroder, D RG, § 66; Regelsberger, Paad. I, § I; Glerhe, D PrR, I, § 2; Brawler-



* Schvienn, Grundzuge, § 61; Below, Ursaclien der Rezeptlon des rom. Rechts in Deutschland, 1905; Karlebach, Bad Rechtsgescliichte, I, Das ausgehende Mlttelalter und die Rezeptlon •desrom Rechts, 1906, F Seckel, Beltrage zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter,I:Zur G-eschlchte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts, 1898; Maitland, English Law and the Renaissance, 1901; Vmogradoff, Roman Law m medieval Europa, 2 A , 1929.

§ 3. История рецепции. Как между развитыми народами 'постоянно происходят во всех областях культуры взаимные заим­ствования, как каждый народ в области науки и искусства, промышленности и техники, религии и морали получает помощь, а нередко даже испытывает решающее влияние со стороны дру­гих народов (живущих одновременно с ним или живших ранее), так, равным образом, создание национального права не является делом исключительно одного народа *. Оно находится под обога­щающим влиянием первоначально чуждых ему правовых идей 2, ж чем выше культура, тем сильнее это влияние.

Воздействие римского права на немецкое, — больше того, глубокое преобразование нашего права по образцу римской науки права, — не должно поэтому вызывать удивление. Необхо­димо, однако, специально объяснить, каким образом это влияние могло перерасти в восприятие почти полностью всего римского лрава, с вытеснением большей части немецкого.

I. Немецкое право с его территориальной и сословной раз­дробленностью не могло удовлетворить запросам бурно разви­вающейся торговли и оборота и духу времени, требовавшему свободного и всестороннего проявления личности. Возникла настоятельная потребность в действующем во всей Германии и для всех сословий свободном и научно развитом праве. Законо­дательство не в состоянии было создать его.

Вели чего не оказывалось в немецком праве, того искали в чужом праве. В ту эпоху право рассматривали не как нечто данное, принудительно


РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА

Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, I, S. 689—655, II, 1864, S. 1—142; Krlt VS, XI, S. 1—33; Samgny, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter,1834 Я ; Fran-Aim, Beitrage zur Geschichte der Rezeptlon des гбш. Rechts, 1863; Schmidt, Die Eezeptlon •dee rom. Rechts In Deutachland, 1868; Muther, ZeitsChr. f. Rechtsgeschichte IV und R6mi-

' * Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом ЛЗеликим, а ленное право —законом Фридриха I.

1 Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне
юодчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универ­
сальные.

2 Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование Jus
gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии;
рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса; рас­
пространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франция,

-(где оа берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию и другие страны, влияние германского законодательства о страховании рабочих ла зару-.бежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования вроявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.



28

ВВЕДЕНИЕ


РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

29



навязанное извне; право находили в себе самих, в своем собственном созна­нии 3. Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убежде­ния. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Тамг где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно проис­ходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.

П. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматри­валось — правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.

Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского .мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропаган­дировали итальянские школы права, в него верили образован­ные люди всей Европы *, и кодекс Юстпниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право в.

Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции в, но не самой: рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римское-право получило в судах фактическое господство.



3 Это же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь Новейшие течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entecheldung, 1929) придерживаются той ше точки зрения (см толкование, § 46а и ел ).

* Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение «Quofl prlnclpi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона), судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылался-на римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против папы положение: «Pnnceps legibus solutus est» (император не связан законами). Импер­ское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора и его предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся такте и Свод Юстиниана; Stobbe, Gesch. d. d. Rechtso;., I, S. 613 If. По преда­нию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение римского права.



6 Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.

• Многие авторы, как Bnnz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую они пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак_ тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его. в действие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для воз­никновения обычного права (см. ниже, § 29 в 36).

III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не пре­кращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса. В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа лрава глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний обра­зованный мир. К огромной притягательной силе, которая исхо­дила из Италии как носительницы высшей культуры, как посред­ницы между античной цивилизацией и современностью, как место­пребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присо­единялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.

В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но •со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская нация). Глоссаторы и их последователи — лостглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о про­должении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справед­ливости, в особенности формальные преимущества ясного образо­вания понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права: прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).

То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские л французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие •с середины XIV столетия немецкие университеты.

IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.

Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь при­знававшее, больше того — предполагавшее действие римского лрава. И под влиянием церкви оно нашло применение не только в духовных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства в качестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские


зо
ВВЕДЕНИЕ

суды образуют переход к коллегии княжеских советников ж вообще к судам, состоящим из образованных юристов.

То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо­ванный в 1495 г. имперский суд (ReichsJcammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris) 7 и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обы­чаям» 8. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (импер­ского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда были преобразованы или вновь учреждены княжеские суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юри­дическими советами, заняли юридические факультеты.

Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникно­вение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредствен­ным источником правосознание народа, стали городскими и кре­стьянскими сословными судами 9; в них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача даль­нейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV сто­летия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обра­щаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает поль­зоваться предпочтением перед неученым шеффеном. 1 С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обыч­ного права фактически становится повсеместно действующим правом, т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).

Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства, а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встреч­ные течения не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые институты, но они не могли помешать рецепции в целом.

V. Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше norfo-жение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные



7 Устав имперского суда(КОО) от 152Jr<, тит I «Другар половина рыцарства должна быть также обучена праву, насколько можно иметь права» « KGO, 1495 г , § 3 • Рыцарское сословие получило привилегированней суд при дворе1 княвя '

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ 31

подобные постановления в уставах о судопроизводстве княжеских и помещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgenchte) и в городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях при­чину рецепции.

Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для И южной Германии примерно к середине XVI столетия, для север­ной— к концу его, поскольку с этого времени применение рим­ского права во всех инстанциях стало преобладающим.

§ 4. Значение римского права. I. Римское право приобрело силу действующего права в форме (глоссированных, см. ниже, III) законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, что-теоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu l. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и право­вых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципи­рованные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматри­вали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения считались неприемлемыми.

Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые 2, отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную право­вую норму, приводить научное доказательство того, что в Германия, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение 3, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были от­дельные нормы.

Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что


  1. Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и прак­
    тикой См , между прочим, Wachter, Gememes Recht Deutschlands, S 193 II , Bd I, § 11,.
    Wmdscheid Кгрр, I, § 5, Stobbe, D PrR I, § 4, Stmtzing, Krit VS 6, S 565 Вопрос был
    спорным зже в XVIII столетии, но точна зрения, изложенная в тексте, одержала верх
    и укрепилась Stintzing, Gesch d D RW, 2, S 17 It

  2. Leist, Ziv Studien, I, S 12ff , Beseler, D PrR, § 9, Dernburg, Pand , §4 и др.
    Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов,-
    см , однако, выше, § 3 Отдельные правовые нормы применялись также на основании
    убеждения, что юстинианово законодательство действует в Германии, это и есть, следова­
    тельно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением

8 Суть скорее в атом, а не в неправильных выводах ив того, что рецепция проивошла In complexu, о чем будет сказано ниже

32

ВВЕДЕНИЕ


РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

33


применению подлежит национальное право, — доляшо было быть доказано4, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является пред­метом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его •служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной прак­тики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактиче­ского неприменения.

Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания счита­лось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же вер­ным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами 6.

II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспо­соблено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений прак­тиков XVI и XVII столетий 6.

Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был Юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обя­зательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся мно­гими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской док­трины '.

III. Внешний объем реципированного права также не совпа­дает полностью с юстиниановым сводом.

1. Реципированы были только части, обработанные в Болонье и потому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)8.

Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине я практике; для неизвестных

* Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право,


якобы имеет fundatam juris Intentionem.

s Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецеп­ции in complexu, как то не раз пытались сделать.

• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных пра­
вах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцов­
ская власть была ослаблена и урезана так называемой emanclpatio Germanica; система
договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих
особой формы, и отпадению стппуляции; наследственное право было обогащено допуще­
нием наследственных договоров и т. д.


  1. Другого взгляда придерживаются- A. A. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierfte,
    I, S. 13. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter я др.


  2. Landsberg, Ueber die Entetehung dea Satzes quWauid etc., 1880; 3tmtiin4, Geach.
    Л. D. BW, II, S. 19 ГГ.

же в то время текстов причина в юм, что ко времени их открытия и включе­ния в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена *.

2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:

а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше,
прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Autheu-
ticae); они не были реципированы и не имеют большого значения, так как
содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы
последние;

б) так называемые Autuenticae Fridericianae' два закона Фридриха I


и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих импера­
торов, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря
императорскому авторитету, получили всеобщее признание.

в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс лен­ного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципи­рованный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).

IV. Римское право — во всяком случае теоретически, — как
всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное
право, т. е. лишь постольку, поскольку ему не противостояли
нормы партикулярного права 10. «Городское право ломает земское
право», «Земское право ломает имперское право».

V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом ", но, конечно,


публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Консти­
туции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так
отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиар­
ное, действие римского права практически значило немного. В XVII сто­
летии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствую­
щей, что римское государственное право вообще не было реципировано
Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права

' Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5 до L 11. D. de bon damn. 48, 20; L. 10—19 D. de mterd. et releg. 48, 22) В кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae) Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Julianl), во-вторых, в латинском переводе 134 новел­лы (называемые Authenticum), пз которых глоссированы 96 Подробные указания о глос­сированных частях — см. Vangerovi, I, § 6, Ашп. 1; Arndls, § 2, Anm. 3.

10 Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально дей­ствовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Тан, например, в публикации Солмского земского права сказано, что наряду с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судеб­ный имперским устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями

" Другого мнения Samgny, I, § 1 и 17; против этого — Wpchler, Ziv. A., 23 S. 34.4'ff



3 „I. OuncKiicpjc

ВВЕДЕНИЕ

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

35


§ б. Приложение: Римские источники права1

Кгвдег, Gesch. der Quellen u. Literatur des rom. Rechts, 1888, 2 Aufl., 1912; Aipp, G-esch. der Quellen des rom Rcchta, 4 Aull , 1919; Bruns-Peimce-Lenel, Gesch. und Quellen des rom Rechts в Holtzendorll-K' hlcis Enzykl., Bd I, S. 303, 1915; Kubler, Geech. d. rom. Rechts, 1925, § 42.

I. 10 с т и ii и а и о в о законодательство в делом.

1. Юстипиаиово законодательство соединило в удобном, кратком изло­жении разрозненные, трудно обозримые римские источники нрава, устра­нило при этом некоторые устаревшие различия и завершило начавшееся, еще ранее развитие права, однако частично извратив и исказив при отом классическое римское право. Но оно все же создало твердую форму, в кото­рой духовное содержание римского права сохранилось на протяжении сто­летий и в конце средневековья вторично смогло завоевать мировое юснод-ство.

Оно не является единой обработкой права наподобие современных кодек­сов, по в своих главных частях — дигестах и кодексе — только собранием (компиляцией) дословных выдержек из юридических сочинений классиков и императорских конституций с многочисленными внутри свода измене­ниями (интерполяциями), вызванными отчасти последующим развитием права, отчасти стремлением избежать противоречий внутри свода. Оба собрания выдержек разделены на книги и титулы. Внутри титулов в кодексе отдельные конституции расположены в хронологическом порядке, а после­довательность в расположении отдельных фрагментов пандект является случайным результатом распределения работы между компиляторами1".

1 Современная немецкая романистическая наука (Моммзен, Брунс, П Крюгер, Эйзеле, Пернице, Л. Миттеис, Иёрес, Зеккель, Парч, Ленель, Кипа, Влассак, Кюблер, Зибер, Рабель, Леви, Шульц, Гаиман, Принггейм, Канторович, Везелер и др ) стремится к изучению классического римского права великих юристов (Лабеона, Цельза, Юлпана> Папшшана, Улышана, Павла и др.); она стремится восстановить по отрывкам дигест произведения классиков и прсторский эдикт в их первоначальном виде totlo Lenel, Palm-genrsla juris crvills, 1889, ISdictum perpetuum, 3 Aull., 1927) и выявляет интерполяции классического права (правда, не всегда точно — ом. Interpolatlonenlndex E.Levy и Е. ПаЬе1, 1929, Bd. I, Dig. 1—20, и Крюгеровские издания). Своими исследованиями греческого, египетского и восточного права ученые-романисты устанавливают основные положения, которые дают возможность усмотреть влияние права этих народов на римское право и про­лагают путь к изучению вообще античного права (Миттеис, Ветер, Парч, Кошакер, П. М Мейер, Брук и др ). См. Wenger, Der heutige Stand der romischen Rechtswissenschat t, 1927;Studiin Onore dl BonJante, 1930,11, p. 463 etseg,.).Общая римская основа,накоторон покоятся — хотя и в различной мере — многие из современных систем права, знание римского права или, по крайней мере, его основных понятий, которым обладают юристы всех стран, создают основу для сравнения права отдельных стран и для взаимопонимания в области права. См. Е. Bruck, Rdmieches Rechtund Rechtsprobleme der Gegenwart, 1930; A. B. Schwartz, Pandektenwissenschalt und heutiges rom. Studium, 1928.

la Как доказал Bluhme (Zeltschr. I. gesch. Rw, 4, S. 256 If.) на основании последова­тельности расположения фрагментов, компиляторы разделили рукописи юристов, из которых надлежало делать выдержки, на три группы, которые обычно называются, масса Сабина, масса эдикта, масса Папиниана, потому что в них первое место занимают коммен­тарии Сайина, затем комментарии к эдикту и, наконец, произведения, примыкающие к ответам Папиниана. Материал каждой массы был обработан особой подкомиссией, и выдержки расположены по предварительно составленным рубрикам титулов. Затем обра­зовавшиеся таким образом три группы выдержек были объединены в отдельных титулах, так что каждая представляла в пределах титула, по общему правилу, единое целое. В ка­честве четвертой массы, впрочем гораздо менее значительной, было прибавлено приложе­ние, которое содержит, видимо, рукописи, присоединенные во время работы. Точка аре-

'/ 2. В то время как в эпоху глоссаторов и в последующие столетия к •стинианову своду относились с преувеличенным уважением, в XVIII сто-|летии его формальные недостатки вызвали столь же резкое порицание. U.B настоящее время признано, что юристам времени Юстиниана было далеко не по силам дать действительно новые формулировки и что такая попытка ^надолго разрушила бы основную ценность римского права. В качестве '',научного образца и школы применении; права римское право оказывает свое ^действие именно потому, что в компиляции духовная работа римских юри-стов в своей значительной части дошла до нас почти не претерпев измене­ний. Мы слышим их доводы и сомнения, узнаем их образ мышления, с его р неприязнью к отдечыюму мертвому правилу, с его устремленностью к жи-'I вому праву. Мы учимся у римских юристов толкованию законов и сделок, -вскрывающему не их словесное, а подлинное духовное содержание, учимся их юридическому такту и удивительному искусству применения права. Воспринимая, таким образом, не только отвлеченные привила и понятия, но проникая в общий смысл и участвуя в практическом применении рим­ского права, мы оказываемся в состоянии использовать, не поддаваясь им рабски, римское право и римскую пауку права для более глубокого пони-' мания и свободного дальнейшего развития современного права в новой, им самим созданной форме. Изложение классических основ римского права ' (см. прим. 1а) оказывает при siok чрезвычайно большую помощь. II. Составные части Corpus juris.

1. Институции (4 книги) являются элементарным учебником права


и в то же время также законодательным сборником, составленным по ука­
занию Юстиниана Трибонианом (Quaestor sacri palatii), должность кото­
рого соответствовала министру юстиции, и двумя антецессорами (теоре­
тиками права)—Дорофееми Феофилом. Эти институции составлены на основе
институций Гая, с использованием других подобных произведений, и полу-

• чили силу закона с 30 декабря 533 г. 2

2. Дигесты или пандекты, наиболее выдающаяся по объему и ценности
, часть, содержат выдержки из сочинений 39 юристов, из которых 34 при­
надлежали эпохе классической юриспруденции от Августа до Александра
Ульпиан дал 1/3, Павел 1/6 всего материала; аа ними идут Пашшиап, Пом
поний, Гай, Юлиан, Модестин и др. (источник указан при каждом отрывке).
Помимо основного деления на книги и, далее, на титулы (только книги 30,

' 31, 32 наоборот, образуют один титул—De le^atis et fideiconiinissis), имеется еще деление па 7 частей (paries) для целей преподавания.

Дигесты были составлены Трибонианом и образованной им по импера-• торскому поручению комиссией (4 ученых юриста, И адвокатов, 1 чинов­ник), опубликованы 15 декабря 533 г. и вступили в силу с 30 декабря 533 г. Среди рукописей 3 первое место занимает так называемая Florentine, 'относящаяся к II или III столетию и находящаяся в библиотеке Лоренцо Медичи во Флоренции (это Littera Pisana глоссаторов, так как она в то время была в Низе), все же остальные рукописи по сравнению с Florentine

ния Блюме встретила горячие, но недостаточно обоснованные возражения со стороны Hofmann, Die Komposition der Digesten Justiniana, 1900 Против мнения Гофмана возра­жают Mommsen und Kruger, Zeitschrift der Sav -Stittg., 22, S. 1 ft., 12 II.; Jors, Digesta

'B Paulys Realenzyklopadie, V, S. 497 II.; Hugo Kruger, Die Entstehung der Digesten Justi-uians und der Gang der Exzerption, 1922 (см также Kaden, Sav. Z, 44. S. 573 It.).

2 Относительно источников, рукописей и изданий см. предисловие Krugers Insli-(«ttonenausgabe, также Krugers Quellengeschlclite, § 50, где даны более подробные указа-

' вия литературы.

' К последующему см. в особенности предисловие к моммзеновскому изданию пан-

• дект; Mommsen в Betters Jahrb. d. gem. R., 5. S. 407 II.; Kantorovncz, Say. Z, 30, S. 183;

' 81, S. 14; 49, S. 55 II.; Peters в Ber. d. sachs. Ges. d.W., Bd. 65; Kretschmar, Sav. Z, 48. S. 88 II., Kubler, Rom. Rechtsgesch., S. 408 II.



3G

ВВЕДЕНИЕ


РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛ0515ПНИЯ


отступают на задний план и могут быть приняты во внимание лишь от слу­чая к случаю4. Остальные рукописи, за исключением небольших более древ­них фрагментов, относятся ко времени глоссаторов и называются рукописями «вульгата». Согласно исследованиямМоммзена,все они заимстпованыпз списка Флорентины, сделанного примерно в XI столетии, из утерянного Codex S(e-, cundus) Моммзена, но были исправлены Прнерием или до него подревней, теперь утерянной, рукописи, существовавшей независимо от Флорентины 5. Выдающееся значение для критики дигест (а также других частей Corpus juris) имеют, далее, Базилики, составленные при Василии Македо­нянине (867—886) и Льве VI (886—911). Эта греческая переработка пере­дает содержание дигест, кодекса и новелл не непосредственно по Corpus juris, но все же по приближающемуся к нему сокращенному переводу (так называемому Indices) византийских правоведов VI и VII столетий. При совпа­дении текстов Флорентины и Базилик имеется налицо высокая степень уверенности в правильности рукописи. Но и варианты рукописи вульгата, при сличении и подтверждении их Базиликами, приобретают ценность почти оригинальной рукописи 6, так что вопрос о предпочтительности той или иной редакции разрешается соображениями внутреннего порядка. Даже простые догадки, при совпадении их с Базиликами, могут оказаться правдо­подобными, в особенности если вариант Флорентипы сам по себе предста­вляется ошибочным или если источник ошибки может быть указан с извест­ной вероятностью . В схолиях (примечаниях) к Базиликам содержится собрание схолий к дигестам, которые составил неизвестный византиец около 600 г., видимо одновременно с Флорентпной, отчасти самостоятельно, от­части повторяя дигесты в обработке VI столетия. Эта открытая Гансом Пе-терсом так называемая Катепа (цепь разъяснений различных авторов) какого-то анонима (ее нужно отличать от более поздних схолий к самим Базиликам: двойная Катена) дает наряду с Флорентиной, материал для ценных разъяснений 6" текста дпгест Юстиниана.

* Она содержит; оставляя в стороне новейшие исправления, не имеющие значения) проходящие через всю рукопись исправления, сделанные не переписчиками, а современ­никами, учеными юристамп-визалтшщами, которые в Оольшинстве случаев явно улуч­шили текст (только кое-где ухудшив его) и действительно заполнили рпд пробелов Момм-зен отсюда заключает, что в основе этой древней корректуры летала еще вторая (утерян­ная рукопись, которая, возможно, была неполной, так как в ней остались важные пробелы. Таким образом, во Florentine сохранились для нас почти полностью две древние ценнейшие рукописи.



5 Основания: некоторые ошибки Флорентины снова встречаются в списках вуль­гаты н рядом с ними — новые ошибки, возникшие вследствие явно неправильного пони­мания правильных корректур Флорентины (Mommsens Pandektenausg., I, 5. LXVII); пробелы Флорентины встречаются и в них (например, в кн. 48, тит, 20 и 22); сохранен даже неправильный порядок расположения фрагментов, обусловленный неправильной брошчровкои двух листов Флорентины (после L 117, D. de reg jur. 50, 17, следует сначала L. 158—199, что повторяется во всех рукописях вульгаты; разница только в том что здесь смещения уже не совпадают с началом и концом листов и разорванная связь восстанавливается путем неумелых, беспомощных попыток улучшения). С другой стороны, рукописи вульгаты содержат отдельные, бесспорно оригинальные, улучшения и воспол нения пробелов, отчасти подтверждаемые греческими источниками. Едва ли правильно, что улучшения эти доходят только до 34-й книги включительно, как предполагал Моммзен.

с Это следует из сказанного в предыдущем примечании.

Са Поскольку Базилики использовали греческие переводы доюстнниановых источ­ников права, то при отклонениях от юстиниаиовского текста они имеют значение также для изучения классического права.

"б Восточно-римские комментарии дигест в Kgl Snchs Ges. si. V/. Sit?.-Бег., Во. 65, 1913. См. также КиЫег, Geschiclite des rom. Ilecats, 1925, S. 436.

»в Издание Базилик Е. Heirabart и др. (1833—1897 гг.); см. также Lawson, Зат. Z. 49, S. 202 Ц.

1

Среди изданий дпгест прекрасное критическое издание Моммзена, в •2 томах, впервые вышедшее в Берлине в 1870 г., в основу которого положено ' сравнение Флоретины с лучшими рлкоппсями вульгаты, занимает настолько выдающееся место, что прежние издания имеют почти только историко-литературный интерес '.



3. Кодекс содержит императорские конституции от Адриана (1) до
Юстиниана, при этом из докопстантиновскпх времен преимущественно
рескрипты, начиная же с Константина больше leges edictales. Он распа­
дается на 12 книг, которые, в свою очередь, делятся па титулы. Указаны
автор, адресат (надписи сверху) и дата (подпись внизу). В своем перво­
начальном виде кодекс, опубликованный в 529г. (Codex vetus), основанный
на Codices Gregorianus, Hermogeiuanus, Theodosianus и на более поздних
законах, не сохранился . До нас кодекс дошел только в новой редакции,
дополненной, в частности, 50 решениями спорных вопросов, состоявшимися
за время между обоими изданиями (Codex repelitae praolectionis), которая
была опубликована 11 ноября 534 г. и вступила в силу с 29 декабря 534 г.
(здесь также имеются интерполяции).

В рукописях 8 (за исключением одного очень древнего фрагмента) нет греческих конституций (graeca non leguntur). Они, начиная с XVI столетия, восстановлены по смыслу из греческих источников (прежде всего — из Базилик), но не были реципированы (leges restitulae). Среди изданий, не­сомненно, лучшим является критическое издание Крюгера, Берлин, 1877. См. ниже, IV, 3.

4. Новеллы — ото специальные законы, изданные Юстинианом после
того, как составление свода было завершено (535—565). Из сохранившихся
собраний новелл следует отметить:

а) Так называемая Epitome Julian! — латинское частное собрание


122 новелл в извлечениях, составленное еще при Юстиниане правоведом
Юлианом.

б) Также латинское собрание 134 новелл, из которых 96 глоссированы.


Некоторые авторы полагают, чю это было официальное собрание для вновь
завоеванной Италии 9.

У глоссаторов оно называется Aulhenticum плп Liber Authenticorum, в противоположность Epitome; позднее вошло в употребление название Versio vulgata.

в) Греческое частное собрание, состоящее пз 168 номеров, составленное
в Константинополе в царствование Тпперпя II; я го собрание на Западе
приобрело более широкую известность только в XVI столетии. Оно является
главной основой для новейших изданий 10.

7 Следтет назвать- издание Haloander, Nurnberg, 1529 (см Stmtzmg, Gescli. d d. RW ,
S. 180 ff.); издание fratres Taurelli, Firenze, 1553; правильны», красиво сделанный on иск
Флорентины; пандекты в геттпнгепском издании Corpus juris; Geoauer и Spangenberg, 1770,
в котором использовано сравнение Флорептины, сделанное Бренкманом. О других изда­
ниях см. КиЫег, S. 420 ff.

Ja См. также КиЫег, Rom. Rechtsgesch , S. 401, 414, и дальнейшие указания.

8 Следует еще отметить 40 переписанных листов кодекса, современного Флорентине,
содержащих отрывки из книг 4—8, 11 и 12; затем три сокращенных сборника первых
9 книг (так называемые epitomati) X и XI столетий (в Пистоне, Париже и Дармштадте);
наконец, рукописи глоссаторов, в основу которых положены epitomati, но дополненные
и улучшенные по другим, не сохранившимся сборникам. Три последних кит и появляются
только в середине XII столетия и, повидпмому, не основаны на epitomati. См. Kruger,
Kritik des Just. Kodex, 1867, и предисловие к этому изданию кодекса КиЫег, Eom. Rechts­
gesch., S. 415 О.

о Так, Zachanae v. Lmgenthal, Sitzungsber. d. Berl. Akad., 1882, 2, S. 993 ff.; Кш-lowe, R&, I, S. 1021; другого мнения Ктипст, &. д. Qu. d. R. R., S. 357, Anm. 29; Coiirot, Gesch. d. Quellen, S. 133; Kubler a. a. O. S. 418 ff.

ю Издания Zachanae v. Lmaenihal, 1881; Sc/ioll (закончена Kroll), 1895.



РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

39


ВВЕДЕНИЕ

III. Отношение частей друг к другу.

В случае противоречия новеллы, как законы более поздние, есте­ственно, имеют преимущество перед другими частями свода, а среди самих новелл более позднпя имеет преимущество перед более ранней. Наоборот, кодекс, хотя он издан на год позднее, чем дшесты, не имеет безусловного преимущества перед дигестами и институциями, ибо Юстиниан при опубли­ковании папдект прямо постановил (в Const. Tanta), что три части его свода составляют единое целое и что институции и пандекты должны иметь рав­ную с кодексом силу. Правда, Const. Tanta первоначально относилась лишь к Codex vetus; однако она включена и в новый кодекс (L. 2. С. de \et. jur. enucl., I, 27) и потому должна относиться также к новому кодексу. Таким образом, противоречия между первыми тремя частями надлежит устранять исключительно по общим правилам толкования законов.

IV. И а изданий нужно отметить:

1. Глоссированные издания (последнее и лучшее — 1627 г., состоящее из 6 томов). Все они содержат глоссу Аккурсия и распадаются, в соответ­ствии с принятым глоссаторами делением, на пять частей:

Digestum vetus. Книги 1 — 24, титул 2 Папдект.

Iniortiatum. Книга 24, титул 3, до книги 38. Заключительный отрывок Infortiatuin, от слов tres partes в L. 82tD. ad. leg. Falc. 35,2 называется «Tres

partes».


Digostum novum Книги 39—50.

Codex — 9 первых книг кодекса.

Volumen (parvum) — последние З книги кодекса (обыкновенно назы­ваемые tres libri) и, кроме того, глоссированные новеллы и институции ".


  1. Из неглоссировапных более старых изданий можно пользоваться
    готофредовскими изданиями с примечаниями. Готофред приводит па­
    раллельные места, но текст их не представляет ценности. Он первый дал
    своей работе общее название — Corpus juris, 1583.

  2. Из новых изданий далеко превосходит все остальные, благодаря
    тщательнейшему использованию критического материала, моммзеновское
    издание, в котором Моммзен обработал дигесты, Кргогер — институции и
    кодекс12, Шелл, а после его смерти Кролл — новеллы; Corpus juris civilis.
    Bditio stereotype, I. Институции и дигесты, 15 издание, 1918 г.; II. Кодекс,
    10 издание, 1929 г.; III. Новеллы, 5 издание, 1928 г.

V. Литература.

Sohm MilteisWenger, Institutionen, Geschichte und System des romi-schen Privatrechts, 17 Aufl., 1923, новое издание —1928 г.; Mitteis, Romi-sches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen, 1908; Rabel, Grundzuge des romischen Privat-

ч Основания для такого деления дигест точно неизвестны. Многие придержива­лись следующего предположения, опираясь в основном на сообщение Одофреда (ум. в 1265 г ) Первоначально имелись две части одной рукописи (списки с Флорентины, см. выше, II), которые назвали, ввиду того что они были найдены в различное время, Diges­tum vetus и Digestum novum (это подтверяэдается тем, что Digestum vetus цитируется в литературе значительно раньше, чем Digestum novum), первая — в уже указанном выше объеме, вторая — со слов «tres partes» L 82 D. ad leg Falc 35, 2, до конца. Когда позднее недостающая средняя часть была вставлена из Флорентины, которая была тогда найдена, к ней прибавили отрывок «tres partes», чтобы в известной мере уравнять по объему все три части и избежать деления на середине фразы. Увеличенную таким образом среднюю часть назвали Iniortiatum (это подтверждалось тем фактоц, что приводить цитаты пз Iniortiatum начинают позднее, чем из Digesfum novum). Другое объяснение дает Канторович (см. выше, прим 3)

I2 После смерти Моммзена Крюгер обработал заново также дигесты и включил час­тично в текст, частично в примечания многочисленные указания на предполагаемые интерполяции.

|rechts, IIoltzendorH-Kohlers Enzyklopiidie, 7 Aufl., 1915, I, S. 399 ff.; KCzyfc/orz, Lehrbuch der Institutionen dos romischen Rechts, 18 Aufl., von ^Marian San Nicolo, 1924; Sifyer, Romisches Recht, Grund/uge fur die Vorle-Isung, I, 1925 (истории), 11, 1928 (частное право), Kipp, Geschichte der Quellen Jdes roittischen Rechts. 4 Aufl., 1919; в Stammler, Das gesamte deutsche Recht, 11930, Bd. I, S. 91 ft.; Paul Kruger, Geschichte der Quellen und Literatur des Jromischen Rechts, 2 Aufl., 1912; Kubler, Geschichte des romischen Rechts, НД925, Jors, Geschichto und System des romischen Privatrcchts, там же Wen-fcger, Abriss des romischen Zivilprozessrechts, 1927; Crome, Grundzuge des $ romischen Privatrechts, 2 Aufl., 1922, Endemann, Romisches Privatrecht, /• 1925; BrunsPernve Lenel, Geschichte und Quellen des romischen Rechts rfjB Holtzendorff-Koblers Enzjklopadie, 7 Aufl., 1915; Girard, Manuel elemen-Hjftaire de droit romain, 8 ed., 1929,' Huvelin et Monier, Cours ele-Цг mentaire de droit romain, I, 1927, II, 1929; Сщ, Manuel des institutions IS* juridiques des Remains, 2 ed., 1928; Collmet, Etudes historiques sur le droit ЦК de Juslinien; I, Le caractere oriental de 1'oouvre de Justinien ct les do4tinees t des institutions classiques do 1'ocrident, 1912, Collmet et Giffard, Precis de ; droit Romain, I, II, 2 ed., 1928/9; Bonfante, Storia di diritto romano, 2 v., ( 3 ed., 1923; Istituzioni di dir. rom., 8 ed., 1925; Corso di dir. rom., I, 1925, II, 192G/8; Arangio-Ruiz, Istitunoni di dir. rom., 2 ed., 1927; Riccobono, Lezione d'istituzioni del diritto romano, 1907; Perozzi, Istituzioni di diritto romano, 2 v., 1908; Clark, History of roman private law, 4 vols., 1906; Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Anlonius, 2 v., 1902; Buckland, A manual of roman private law, 192(i; Radin, Handbook of .Roman Law, 192'»; Sherman, Roman Law in the modern world, 1924.

3

Scfmlle, Gesch. d. Quellen u Literatur des tanon Rechts, 3 B4e. (1875—1880); Hmschius в Holtzendorlls Enzyklopadie,I,Gesch. u. Quellen des kanon Rechts, Hubler, Kirchenrechtsquellen, | 12—18, fiichter, Kirchenrecht, § 54—59



§ 6. Рецепция канонического права. I. Под каноническим х правом мы понимаем право, созданное в средние века органами Ш церкви, в особенности право Corpus juris canonici, которым в отой редакции, положенной в основу практики, завершилось &' развитие основанного на церковном авторитете права. Ь" Каноническое право отнюдь не является исключительно церковным н ^правом. Оно существенно преобразило также гражданский и уголовный И процесс, оказало влияние на уголовное право и в области частного права J создало ряд отдельных норм. Оно не замыкается в самом себе, но покоится, ',!,,прежде всего, на римском нраве, которое оно в различной степени видоиз-^ меняет в отдельных областях права.Германскому праву оно в целом противо-[ {стоит в качестве чужого права, хотя само оно в некоторых отношениях испытало влияние германских воззрений2. Позднее, однако, обб правовые <, системы оказали существенное влияние друг на друга. |» II. В качестве церковного права каноническое право действо-|Л вало, прежде всего, в церковных судах с их компетенцией, распро-|fc, странявшейся далеко за пределы церковных вопросов. Рецеп-I' ция его в светских судах покоится в основном на аналогичных

1 Сапопез — дословно* правила; так назывались в средние века нормы, установлен­
ные церковной властью.

2 Они оказали, например, влияние на институт бенефиции.

It ;,

. I»


I I,

с рецепцией римского права причинах и происходит одновременно с ней. Она протекала даже легче и проще, отчасти потому, что ка­ноническое право, как более современное, в некоторых отношениях отвечало потребностям в большей мере, чем римское, отчасти пото­му, что преподавание его широко велось с более раннего времени3. III. Там, где каноническое право отклоняется от римского, большей частью пользуется преимуществом каноническое право, как более позднее; хотя рецепцпя обоих происходила в Германии одновременно, но каноническое право было реципировано как более позднее. Это, однако, не исключает того, что иногда при рецепции, вообще протекавшей с многочисленными изменениями, та или иная не соответствовавшая потребности каноническая правовая норма не была реципирована, а заменялась римской нормой. Так, например, не было реципировано каноническое запрещение взимать проценты, и в этом отношении вернулись к римскому праву.

IV. Corpus juris canonici содержит 4 сборника: Decretum Gratiani, декреталии Григория IX, Liber sextus Бонифация VIII и Клементины.

1. Decretum Gratiani, составленный, вероятно, между 1139 и 1142 гг. бывшим преподавателем канонического права в Болонье, — систематический сборник церковных источников права, в частности решений соборов и пап­ских распоряжений, введением и связью между которыми служат краткие, составленные автором, правила и заключения, так называемые dicta Gra­tiani, так что самые источники являются как бы приложениями к этому тексту. Задача состояла не только в том, чтобы составить исчерпывающий сборник, но в то же время дать (схоластическое) разрешение противоречий, на что указывает и заглавие: «Concordantia discordantium сапонит» (Согласо­вание канонических противоречий). Труд этот в целом никогда не имел силы закона. Реципированы только внесенные в него ссылки, служившие доказательством текста (но не dicta Gratiani). Декрет состоит из трех ча­стей. В первой части—101 подразделение, в них содержатся отдельные каноны; вторая разбирает 36 правовых казусов (causae), отдельные вопросы которых (quaestiones) образуют подразделения и содержат отдельные ка­ноны; третья, значительно меньшая часть, — «de consecratione» — распа­дается на 5 подразделений 4.

2. Декреталии Григория IX — собрания декреталий, изданных после декрета, в 5 книгах, которые, в свою очередь, распадаются на титулы 6. Сборник был опубликован в 1234 г. путем посылки его в Болонский уни­верситет и имел законную силу в качестве единого свода е.

3 Stobbe, Gesch. d. deutsch. Rechtsguellen, II, S. 134 it.; Stmtzmg< Bd. I, S. 37 If.

4 В соответствии о этич цитируют: из первой части С. 1, D. 5 (читай: канон 1, под­
разделение 5); из второй — С. 29, С. 17, 4 (читай: канон 29, казус 17, вопрос 4); из третьей —

C. 1, D. 4, de consecratione; но так как 3 quaestio, трактующая о покаянии Causa 33, в свою


очередь распадается на 7 подразделении, то цитируют просто следующим образом: С. 2,

D. 4, de poemtentia.



5 Содержание пяти книг дает следующий стих для запоминания: Judex, judicium, clerus, connubia, crimen,

e Этот сборник, как содержащий наравне с декретом все сохранившие силу декре­
талии, назывался Liber extra (sc. decretum), откуда вытекает и метод цитирования; с. 5 X
'читай: extra) de praescnptionibus (заглавие титула) 2,26. '



41

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

3. Liber sextus Бонифация VIII, опубликованный в 1298 г. путем по-



kh в Болонский и Парижский университеты, образует дополнение к

;5" книгам сборника Григория IX, на что указывает его название. Сохранено йгакое же деление па 5 книг, титулы и каноны '.

* 4. Так называемые Клементины, — сборник,, составленный Клемеп-ом-Уиз решений церковного собора в Вьене (Vienne, 1311) и собственных дкреталий, в 5 книгах, опубликованный его преемником Иоанном XXI В.-Д317 г. путем посылки в Болонский и Парижский университеты 8.

L'V. Этимп 4 сборниками завершается реципированное в Гер-апии каноническое право (Corpus juris canonici clausum). Сбор-ашки более поздние (присоединенные к изданиям), именно Extra-jpragantes Johannis XXII, Extravagantes communes, не были реци-Цпированы.

К" Большое влияние на выработку брачного права оказали реше-|ния Тридентского собора (1545—1563); однако они не приобрели Йсилы общенемецкого права.

VI. За последнее время каноническое право заново кодифици­ровано, но только внутрицерковное право, которое регулирует отношения церкви к своим членам и членов между собой. В этой ^области Codex juris canonici Pii X заменяет все католические цер-Ёковные постановления (unicus fons juris canonici). Опубликован-Ц'ный 27 мая 1917 г. кодекс распадается на 5 книг. Для частного права он значения не имеет 9.

§ 7. Общегерманское право до основания Северо-Германского Jсоюза. I. После рецепции чужого права дальнейшее развитие ?общегерманского права основывается главным образом на обычном праве, которое в особенности играет роль в судебной практике, ^находившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом |;возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право |usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика |(Stryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше рим-ское право и сохранившие силу институты немецкого права, но §и вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное от-?сутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).

В отношении более старого времени это обычное право лучше всего лознается из сочинений практиков XVII и XVIII столетий, для нового вре-снени — из решений высших судов, сборники которых будут указаны ниже; ри известных обстоятельствах в пользу существования обычного права могут представить достаточно данных совпадающие друг с другом по своему «внутреннему смыслу предписания партикулярного законодательства,



7 Способ цитирования: с. 2 in VI to de h't contest. 2, 3.

8 Способ цитирования: Cl. 2 (читай: Clementina 2) de jud 2, 1.

8 cm. £7. Stutz, Her Gewt des Codex Juris Canonici, 1918, и учеОники церковного Ьрава: Sugmuller, 1925 If.; Eiclimann, 1929; Ruck, 1926.

S&.



42
ВВЕДЕНИЕ

далее — юридические сделки и другие проявления правовой жизни, в осо­бенности если это подкрепляется старинными немецкими правовыми воз зрениями и потребностями оборота

II Имперское законодательство в этот период постепенного ослабления центральной власти империи не оставалогь бездеятель­ным в области государственного права, как на это указывает веч­ный земский мир (Landfiieden, 1495), Аугсбургский религиоз­ный мир (1555), Вестфальский мир (1648) и ряд законов об устрой­стве округов, о монетном и военном деле Процесс также получил значительное дальнейшее развитие благодаря уставу об органи­зации имперского суда (Reichskammergerichtsordnungen. в особен­ности 1495 и 1555 гг ) п более позднему имперскому постановлению (Reichsabschied, 1654) Уголовное право и уголовный процесс были поставлены на прочное основание благодаря Каролине — уголовному судебному угтав^ Карла V (1532). Частное право, однако, развивалось очень слабо и, можно сказать, случайно, главным образом в законах, относившихся к области публичного права.

Нижеследующие имперские законы имеют значение для частного права



  1. Нотариальный устав (N0) Маыпмтиаина I, 1512 г (содержит неко­
    торые важные предписания о форме завещании)

  2. Ряд имперских постанов 1ешш в особенности Шпейерское имперское
    постановление 1529 г (в котором имеется постановление о наследственном
    праве племянников п племяшшц п позднейшее имперское постановление
    16У» г JRA).

  3. Имперские по шценсьпе \ставы (RPO) 1530, 154S и 1577 гг (кото­
    рыми проведены существенные изменения права опеки)

  4. Уголовный с\1ебпын устав Карла V поданный в Peieiic6ypre в
    1532 1 , PC, О inn ССС т е Coiislitutio Criminal is Carolina

  5. Устчвы имперского с\да (Kammergerichtsordnungen)- пер­
    вый — 1495 г и последний — 1555 г

III. В Германском союзе (1815—1866), созданном германскими государствами после освободительных воин, не было центральной власти, стоявшей непосредственно над гражданами, и вследствие того союз не имел права издавать законы Германский союз был союзом государств, а не союзным государством. Но союзный сейм (Bundestag) мог принимать решение о законах, издание которых было обязательно для государств — членов союза. С момента вступления в силу закона, изданного государством —• членом союза, он становился обязательным для граждан.

I В таком порядке бьпи изданы Всеобщий германский вексельный устав /184 8 г и Всеобщее германское торговое улол{еппе 1S61 г Тогда они не создали 'еще общегермаиского права, а только фактически установили одинаковое, основанное для различных частей территории па различных •'акопода-телышх актах, так называемое всеобщее или общее право Позднее — зако­ном Северо-Германского союза 5 июня 1S69 г —за ними была признана сила союзного закона, а согласно § 32 конституции Германской империи 16 апреля U871 г — сила имперского закона.


РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

43

ПАРТИКУЛЯРНЫЕ ПРАВА

8. Право городов и земель. I Смешение чужих и отечествен-элементов права неоднократно происходившее вследствие ^рецепции римского права, и неопределенность пр?ва, возникшая 4 отчасти по тон же причине, отчасти ввиду разнообразия содер-" жанпя оставшихся в силе норм партикулярного права, настоя-г ^.ельно требовали установления права в наглядной форме При*Ч бездействии имперского законодатечъства повсюду возникали \ образования партикулярного права, которые (в соответствии / с состоянием права, обусловленным рецепцией) преимущественно ' были основаны на римском праве Но наряду с itiim они содержали *• также (в особенности в области семенного и наследственного ' права) немецкое право, отправными точками для которого служили возникшие до рецепции городское право и уставы земель. ^^г~>

II. Так развивается городское право XVI и XVII столетий и право земель (ландрехт) с XVI до XVIII столетий — системы права, которые, впрочем, не стремятся исчерпать все области пра­ва, а ставят себе большей частью целью урегулировать области права, особенно важные для практики низших судебных инстанций и для жизненных потребностей населения х; все они признают •субсидиарное действие римского права.

1. Среди права городов особенное значение имеют так называе­мые реформации (городского права), которые поставили себе зада­чей изложение частного права на о< нове субсидиарного действия римского права. Они сочетают немецкое и римское право, и потго-му пх можно очитааь предшественниками современных уложении.

Следует отметить

Нюрнбергскую реформацию 1479 г как первую услуживающую вни мания систематическую обработку немецкого п иностранного права, кото­рая (в посчедиеи редакции 1564 г ) приобрела широкое влияние,

так называемое пересмотренное Любекское право 1586 i , которое было реципировано такгке в Померании,

Вормскую реформацию 149S г

позднейшие * Франкфуртские реформации— 1578и 1611 ir — наиболее полный кодекс городскою права, который на пемецко римской основе излагает в 10 "астях процесс частное право и уголовное право,

городское право Фрсибуры о Bpenciav 1520 г (>льрих Цазиус)

Тамбур! сыю статуш 1ЫЯ г и

Люнебургские реформации 1577—1383 п

2 Некоторые права земель (Landrechle) ограничиваются записью немецкого обычного права, большинство же стремится, используя римское право, установить вообще правопорядок.

1 Поэтому но большей части они ограничиваются главным обрчзом процессом и судо устройством в частном праве — договорами завещанием нуущественным правом супру­гов наследованием но закону и опекой кроме того — уголовным правом и полицией

- Существовала и более ранняя реформация— 1509 г

44

ВВЕДЕНИЕ

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ


Важнейшие из них

Солъмский судебный и земский летав 1577 г 3, который действовал до 1900 г. в отдельных местностях обоих Гессенов и во Франкфуртской области,

Вюртембергское земское право 1555, 1567 и, в последней обработке^ 1610 гг ,

Конституции курфюршества Саксонии 1572 г. с изданными в дополне­ние к ним постановлениями 1661 и 1746 гг. — источники права, которые действовали в Саксонии до 1865 г.,

Судебный и земский уставы для Нассау 1616 г. — по существу римские,

Гельдернское земское право 1619 г для верхней части Руремонда,

Земское право Прусского герцогства 1620 г., пересмотренное в 1684 и 1721 гг. (С. Кокцеи, S. Cocce]i)

__ Наконец, Баварское земское право 1616 г и, в особенности, составлен­ный Крейттмайером Codex Maximihaneus bavaricus civilis 1756 г — довольно полный кодекс, который хотя и признает субсидиарное действие римского права, все же оставляет в силе и партикулярное право в значительной его части

§ 9. Кодификация законов земель. Имперская власть все более и более ослабевала. В XVIII столетии, особенно со времени Фридриха II, Германская империя фактически распалась на ряд самостоятельных государств, объединенных лишь слабой государственной связью — больше кажущейся, чем действитель­ной,— пока, наконец, она (в начале XIX столетия) не оборвалась окончательно. Вместе с ростом самостоятельности отдельных государств (земель) расширялись и их задачи в области законода­тельства. Теперь было уже недостаточно, по образцу ранее со ставленных сборников права земель, собрать отклонения пар­тикулярного права от общего права и упорядочить отдельные части права; суверенное абсолютистское государство должно было придать всему праву в целом удобную для применения форму и устранить, в соответствии со строгими требованиями государ­ственного единства, многочисленные различия между римским и немецким, общим и'партикулярным, городским и римским пра­вом. С середины XVIII столетия в более крупных государствах пробуждается поэтому находившее опору, прежде всего, в идеях естественного права (см. § 20) стремление кодифицировать право, т. е. изложить его в едином кодексе, с исключением других дей­ствующих источников права. Начало этому положила Прусспя.

I. Прусское земское право. Фридрих II уже в 1746 г. поручил великому канцлеру Кокцеи (Cocceji) соста­вить кодекс, «основанный исключительно на разуме и консти­туции государства», который должен был заменить «бессистемно компилированное и изложенное на латинском языке римское право»; но эта попытка не удалась вследствие несостоятельности труда канцлера Кокцеи, построенного почти исключительно на естественноправовых и романистических основах.



u Составлен франкфуртским синдиком д ром Иоганном Фнхардоч, им состашена также Франкфуртская реформация 1578 г

R кабинетском указе на пмя великого канцлера Каркера 14 апреля 1780 г. король, опираясь на исторически существую-иее положение, дал два указания — собрать особое право от­ельных провинций в провинциальные уложения и составить „кодекс, имеющий по отношению к ним субсидиарное действие, на снове'Corpus juris и национального законодательства, с исклю-чением всего устаревшего, не совместимого с естественным правом яли бесполезного. Каркер принял на себя председательство в об­разованной им комиссии, идейным главой которой стал вскоре []Карл Готлиб Сварец 1. Наряду с римским правом было исполь-"зовано немецкое право, в особенности Саксонское зерцало, Маг-дебургское и Любекское право. Проект был опубликован в шести частях в 1784—1788 гг. и после переработки вновь напечатан: "" -сперва, 20 марта 1791 г., как «Всеобщее уложение для прусских государств», а затем, после приостановления действия и пере­смотра, — как «Всеобщее земское право для прусских государств»,

• вновь опубликован 5 мая 1794 г. — Allgemeines Landrecht fur
«"}Це preussischen Staalen (ALR) 2. Это уложение вступило в дей-

I-, ствие 1 июня 1794 г. Кодификация же права провинций была про-Тизведена только для Восточной (1801 п 1802 гг.) и Западной Прус-.чщи (1844 г.).

* ' 1. Чтобы смягчить переход, действие трех титулов II части, содержа­
щих брачное и семейное, а также и семейно-наследственное право, вначале,
до кодификации провинциального права, было приостановлено поскольку
последнее прямо и бесспорно противоречило действующему римскому или
•саксонскому праву, однако это приостановление было почти повсюду, за
исключением Kurmark (Старой марки) и Neumark (Новой марки) и Котбуз
«кого округа, постепенно отменено, а там, где оно осталось в силе, действие
«го было значительно ослаблено практикой. Эти же части кодификации и
некоторые другие предписание земского права не приобрели силы закона
в большей части Вестфалии.

2. Кодекс состоит из 2 частей, которые распадаются на 23 или 20 титу­лов и более 17 000 параграфов Он охватывает частное и публичное право. •Система расположения материала восходит (по примеру Пуфендорфа) от •отдельных лиц к семье, к сословиям, к церкви и государству, по отличается, •однако, серьезными недостатками, как, например обязательственное и наследственное право рассматриваются в разделе основании приобретения •собственности. Ошибочным является стремление устранить общие прин ципы и понятия и растворить право в единичных нормах, которые препят­ствуют разрешению котроверз и исключают всякую свободу научного исследования, причем они все же не в состоянии предусмотреть каждый отдельный случаи («казуистический метод») Наряду с этими недостатками . имеются и серьезные преимущества практический здравый смысл жизнен­ный опыт и чувство справедливости, учет немецких правовых воззре­ний и понятий, вполне немецкий способ выражения Как первая попытка



1 Родился в Швеиднице 27 января 1746 г , умер 14 чая 1798 г в Берлине в зва­
нии тайного советника Верховного трибунала и члена Законодательной комиссии См

• в особенности Stolzel, Karl Oettlieb Svarez Наряда со Сварепом отличился при составле-1 вин кодекса также Эрнест Фердинанд Клейн (Ernst Ferdinand Klein)



2 Литература — см наше, § 24, IV

ВВЕДЕНИЕ

зафиксировать в форме закона всё подвергшееся изменению судебной практи­кой римское и немецкое право в его совокупности, слить их воедино и окон­чательно освоить, таким образом, бывшее первоначально чужим право — Уложение имеет национальное значение, которое не следует недооценивать. В Германское гражданское уложение (BGB) германские правовые идеи во многих случаях проникли через посредство прусского земского права. 3. Закон отменил общегерманское право (das gemeine Recht), по оста­вил в силе партикулярное право, которое, однако, благодаря фактическому перевесу писаного права, оказалось постепенно отодвинутым на задний план. Но там, где в наполеоновское время действовал французский граждан­ский кодекс, отменивший партикулярное право, действие последнего не было восстановлено и, таким образом, в первую очередь действовало зем­ское право.

4. В конце XIX столетия действие его распространилось на 7 восточ­ных прусских провинций, кроме Передней Померании и Рюгена; в провин­цию Вестфалию и некоторые нижне рейнские округа (Реес, Эссен, Дуйсбург); в некоторые части провинции Ганновер, принадлежавшие до 1815 г. Прус­сии (Остфрисланд, Линген и в части Эшссфельда); в баварские княжества Ансбах и Байрейт, а также в ранее бывшие орфуртскими округа Великого герцогства Веймарского.

II. Австрийское уложение. В Австрии также по­терпели неудачу первые проекты общего уложения, составленные при Марии-Терезии и Иосифе П. Однако при Леопольде II и Франце II был выработан новый проект, и по получении много­численных отзывов и основательном пересмотре он был опубли­кован 1 июня 1811 г. как «Общее уложение для всех наследствен­ных земель австрийской монархии»; уложение было введено в действие с 1 января 1812 г. (ABGB). В течение первой мировой войны уложение изменено тремя новеллами (Teilnovellen) и дей­ствует еще в настоящее время в Австрии и Чехословацкой рес­публике.

Уложение распадается на 3 части и 1502 параграфа с общей нумера цией и содержит только общее частное право, за исключением разделов, относящихся к определенным общественным кругам или группам лиц (спе­циальное право); оно изложено кратко, наглядно и четко, в основном по­строено на римской правовой основе, но под влиянием естественного права в него проникло и немецкое право. Философия Канта 3 также оказала свое влияние. Уложение разработал Франц Алоис Цейллер (ум. в 1828 г.), теоретик естественного права Венского университета, а затем — член Законодательной комиссии. Австрийское гражданское уложение (ABGB) отменило не только общегерманское, но и партикулярное право.

III. «Code Napoleon» (Кодекс Наполеона). После того как более ранний проект кодификации французского частного права потерпел неудачу в Национальном конвенте (1793г.), кодификацию 4 вновь предпринял Наполеон, в качестве первого консула (1800 г.); составленный в очень краткий срок и затем



5 Swoboda, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, 1926; его же, Die Neugestaltung der Grundbegnffe unseres burgerlicfien Recbts, 1929.

* К истории вопроса: Esmein, Cours elementaire d'hiswjre du droit francais; также Heintheimer, Einleitung ш ZiviJgesetze der Gegenwart, Bd.I: Fraukreicb, 1928; Cohn-Capt-tant, I, p. 15 suiv.





47

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

многократно подвергавшийся пересмотру, кодекс был обнародован


20 марта 1804 г. под названием «Code civil de* Francais» (граждан­
ский кодекс французов) п. затем вновь в 1807^.г. под названием
«Code Napoleon». *""*

1. Кодекс распадается на 3 книги, титулы и 2281 статью с общей нуме­рацией, и в нем слиты депствовавшее в южных провинциях Франции пре­имущественно римское droit eerit (писаное право) и действовавшее в северной и средней Франции близкое к германскому droit coutumier (обыч­ное право). Поэтому в некоторых отношениях он богаче германскими правовыми элементами, чем другие уложения того времени. На кодекс оказали определяющее влияние работы французского юриста Потье (ум. в 1772 г.). Благодаря изящному, ясному и точному изложению, в осо­бенности же благодаря проведению полного равенства * в правовом отно­шении и отмене всех феодальных привилегий, кодекс приобрел прочное признание также во всех тех нефранцузских странах, в которых он был введен в действие.

2. В Германии кодекс действовал до 1900 г. во всех землях по левому берегу Рейна, т. е. в большей части Рейнской провинции, в принадлежащем Ольденбургу княжестве Бпркенфельд, в рейнском Гессене, в баварском Пфальце и Эльзас-Лотарингии, а на правом берегу Рейна — только в ча­стях бывшего герцогства Берг. Им было отменено не только общегерман­ское право, но также (за исключением специально оговоренных случаев) и партикулярное право.

IV. Баденское земское право. В Бадене (после


того, как с 1808 г. там действовал французский кодекс) в 1809 г.
был введен в действие официальный перевод французского ко­
декса, с добавлениями к соответствующим статьям, под наимено­
ванием «Badisches Landrecht». Этот законодательный сборник,
так же как и французский кодекс, отменяет общегерманокое и
партикулярное право.

V. Саксонское гражданское уложение. В резуль­


тате основательной переработки проектов 1851 и 1852 гг., 2 ян­
варя 1863 г. было опубликовано гражданское уложение для коро­
левства Саксонии, вступившее в действие 1 марта 1865 г. Оно осно­
вывается («несколько запоздалый плод немецкого партикуляризма
в праве») на общенемецкой науке права и на более старом сак­
сонском праве и излагает в 2620 параграфах частное право, с исклю­
чением некоторых (особого вида) прав. Оно отменяет общегерман­
ское и партикулярное право.


следующая страница >>