3 часа лекций Основные типы правопонимания. Понятие права и его определения. Правогенез и политогенез - shikardos.ru o_O
Главная
Поиск по ключевым словам:
страница 1
Похожие работы
Название работы Кол-во страниц Размер
Тема 1 Международное право как особая система юридических норм 1 168.77kb.
Кировоград Нейтрализация текстов, пропагандирующих порнографию, в... 1 101.55kb.
Тема Что изучает теория государства и права – 1 час лекций 1 107.14kb.
Так называемого «нумерического тождества» (тождества по числу) 1 50.08kb.
Урок (1 час) растениеводство ( 15 часов) Осенние работы ( 5 часов) 1 95.65kb.
Общество как целостная система 1 228.9kb.
Тема Понятие, предмет, метод, задачи, источники и система российского... 4 1107.32kb.
«Я и мои права» Форма организации 1 81.39kb.
Перечень вопросов для подготовки к экзамену по дисциплине «Международное... 1 31.08kb.
Конспект сущность, основные понятие и определение туризма 1 151.08kb.
Методические указания по выполнению контрольных работ включают методические... 2 488.03kb.
Т. А. Алексеева // Проблемы политической философии. М., 1991 1 331.86kb.
- 4 1234.94kb.
3 часа лекций Основные типы правопонимания. Понятие права и его определения. Правогенез - страница №1/1

Тема 2. Право и государство как социальные регуляторы

3 часа лекций
Основные типы правопонимания. Понятие права и его определения. Правогенез и политогенез. Понятие государства и его определения. Признаки государства. Соотношение права и государства. Форма государства.
Основные типы правопонимания

Право – одно из сложных, многоаспектных явлений общественной жизни. Поиск ответа на вопрос, что представляет собой право, ведётся не одно тысячелетие. В правопонимании отражаются представления людей об обществе, его духовных ценностях. Меняется человеческое общество и, соответственно, представления людей о праве. В процессе познания права формируются определённые традиции, подходы к его объяснению – исторические типы правопонимания. По выражению А.В.Полякова, тип правопонимания – «образ права».

Естественно-правовой подход или юснатурализм противопоставляет естественное (природное) право как совершенное и неизменное несовершенному закону, произвольно установленному волей государства. Право и государство обеспечивают общественный порядок путём снятия противоречий, достижения социальных компромиссов. Право и закон не отождествляются; права и свободы коренятся в экономической жизни гражданского общества, должны быть признаны в законе и охраняться правосудием.

Противоположный подход демонстрирует этатистский тип правопонимания. Право рассматривается как совокупность правовых норм (законов), установленных и охраняемых государством. Государство и право – по одну сторону, по другую – гражданское общество, интересы которого отражаются в обществе только после того, как они трансформируются в государственные интересы. Права и свободы даруются сверху государственной властью. Право вторично, подчинено государству. Своей собственной силой право не обладает, а опирается на авторитет государственной власти.

Оба подхода видят в праве общественный порядок, но для первого он основан на учёте общих интересов, а для второго – на насилии и подавлении личности.

Социологический тип правопонимания рассматривает право как социальное явление, относительно независимое от государства. Право возникает в процессе взаимодействия членов общества. В ходе такого взаимодействия постепенно формируются правовые обычаи, которые могут получить государственное признание и найти отражение в законах.

Психологический тип правопонимания исходит из того, что именно психика является фактором, определяющим развитие общества. Право он рассматривает как явление индивидуальной психики (особого рода психологические переживания, эмоции субъекта, субъект ощущает себя связанным с другими субъект ощущает себя связанным с другими дуальной психики (особого рода психологические переживания, эмоции субъекта, е, для чегубъективными взаимными правами и обязанностями).

Для современного этапа развития науки теории государства и права характерно стремление объединить все имеющиеся подходы в один – интегральный тип правопонимания.

Причина плюрализма: в природе человеческого восприятия внешнего мира. Оно неполно, избирательно. Что воспринимается, зависит от многих причин: уровня интеллектуальной образованности, от познавательного опыта, господствующей в обществе идеологии, от преследуемых практических и познавательных целей.


Аспекты

Юснатурализм

Этатизм

Социологизм

Психологизм

Генетический

Природа вещей (= космос)

Государство

Общество

Психика человека

Онтологический (что есть право)

Идея

Норма

Отношения

Императивно-атрибутивные переживания

Гносеологический (путь познания)

Разум

Законы

Практика

Самонаблюдение

Аксиологический (ценностный)

Абсолютная ценность

-


Относительная ценность

Индивидуальная ценность


Естественно-правовой тип правопонимания (юснатурализм)

По словам Новгородцева, самый древний.

Теории естественного права переживали периоды расцвета и упадка. Их зарождение связано с античностью. Софистами (V-IV вв. до н.э.) высказывалась идея противопоставления fusic (вечного закона, по которому живёт всё живое) и nomos (действующего право, которое искусственно создано человеком и должно соответствовать fusic). То есть существуют две системы права: естественное и позитивное. Позитивное – официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получившее выражение в законах, иных нормативно-правовых актах, в санкционируемых государством обычаях. Естественное право – вытекающее из самой природы (природы человека и человеческого разума). Идеальное и неизменное. Высшая форма, черпающая свою силу в требованиях природы. Воплощение справедливости, добра, нравственности, гуманизма – высшая ценность, абсолют. На вопрос о происхождении естественного права отвечали по-разному. Начиная с античности, всё живое (люди, звери) подчинены законам – естественным закономерностям, таким как рождение и последующая смерть. Основа права, правовые идеи и принципы – прирожденные неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, семья, собственность, безопасность. Их охрана должна быть целью любого политического союза (в первую очередь, государства). Поэтому позитивное право, противоречащее требованиям естественного, должно быть заменено на такое, которое основывалось бы на естественных законах, способствовало реализации идей и приципов естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое.

В средние века естественное право получило теологическое обоснование (Фома Аквинский: право – божественная воля, которая находит отражение в человеческом разуме и священном писании).

В новое время (17-18 века) естественно-правовые теории возродились в светском исполнении прежде всего как средство политической борьбы (Гуго Гроций, Джон Локк, Шарль Луи де Монтескье, Вольтер Мари Франсуа Аруэ, Александр Николаевич Радищев). Юридически упраздняются институты личной зависимости (рабство, крепостничество). Высказываются идеи, что все люди равны от рождения, обладают одинаковым набором прав. Естественные права человека (свобода, равенство, собственность, семья, безопасность) постепенно институциализируются (получают оформление, закрепление в Декларациях). Постепенно проблема противопоставления естественного и позитивного права снимается. Они понимаются как две ипостаси одного единого права.

Классическое определение Гуго Гроция: право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признаётся либо морально позорным либо морально необходимым, а следовательно, такое действие или восприятие или воспрещено, или предписано самим Богом, создателем природы.

Истории известно немало естественно-правовых теорий, подчас кардинально отличающихся друг от друга, они несут разную смысловую нагрузку, но все они озабочены поиском «естественных» начал права. Андрей Васильевич Поляков указывает на то, что все концепции юснатурализма, несмотря на многообразие, имеют сходство в следующем:

- естественное право как безусловная ценность, как хорошее, правильное, настоящее противопоставляется несовершенному, плохому, неправильному позитивному праву (закону, установленному государством);

- естественное право понимается как существующее независимо от государства, общества, сознания человека;

- как явление идеальное, абсолютное, естественное право постоянно и неизменно, не меняется.

Идеи юснатурализма получили закрепление в Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 года и в Конституции РФ 1993 года.
Этатистский тип правопонимания

Получил название от французского слова etat – государство.

Ещё в Древнем Китае сложились два противоположных подхода, две традиции в определении права: юридизм (от jus – право) и легизм (от lex – закон). Для представителей первой традиции право – вечный, естественный закон, который определяет существование всего. Право – нечто объективное, независящее от воли государства, со своей объективной природой и специфичной сущностью, отличительными признаками.

Легисты же считали правом любое веление императора. Право – продукт государства (его власть, усмотрение, произвол), приказ (принудительно установленное правило) органа государственной власти. И только это и есть право.

Этатистский тип правопонимания можно рассмотреть как продолжение легистской традиции, согласно которой право - явление, существующее в государстве, и без государства права быть не может. В рамках этатизма выделяются три разновидности этого типа правопонимания: позитивизм, нормативизм и инструментализм.

Истоки юридического позитивизма следует искать в позитивизме философском (Иммануил Кант, Огюст Конт). Научное знание может быть позитивным, то есть основанным на синтезе выводов естественных и общественных наук (происходит сужение предмета теории государства и права до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах). Теоретическая посылка (Конт): предвидеть – знать - уметь сделать. Изучать можно только то, что имеет внешнее проявление. В праве таким проявлением, проверяемым и контролируемым, являются нормы права (корни этого убеждения следует искать в концепциях государственного суверенитета). Позитивисты решили отбросить абстрактные рассуждения, которые нельзя проверить опытным путем. Торжествует эмпиризм. Познание ограничено изучением исключительно внешних признаков непосредственно наблюдаемых предметов. Юридический позитивизм акцентирует внимание на внешних признаках (проявлениях) права, то есть либо на тексте права (юридический догматизм) либо на правовом поведении (позитивистская социология права). Критерий научности: эмпирические факты либо формальная логика.

Позитивизм объявляет правом все нормы, исходящие от государства. Взятые как эмпирический факт нормы права изучаются как таковые и не подлежат оценке посредством какого-либо метаюридического критерия. Между моралью и правом нет никакой необходимой связи. Право рассматривается как закрытая логическая система, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснования. Позитивизм получил наибольшее распространение в Англии, после спада чартистских движений, а впоследствии и в тоталитарных (авторитарных) режимах различного рода.

В позитивистских концепциях права ключевым является не понятие права, а понятие суверена. По Бентаму, право – совокупность знаков (символов), издаваемых или одобренных сувереном и как должное поведение определенного лица или класса лиц, которые находятся во власти суверена. Источник права – суверен: он принимает законы (нормы права), признает такие нормы, принятые его предшественниками и подчиненными ему органами.

До абсолюта позитивистские взгляды на право доведены Остином: суверен – не ограничен властными органами, норма права – не более чем правило, установленное одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им. Норма – приказ суверена. Чтобы норма получила значение правовой, некто должен придать ей обязательную силу путем принуждения к исполнению, угрожая причинить вред нарушителю. Этим «некто» может быть Бог, но может быть и человек, если он обладает верховной властью в обществе и фактической возможностью отдавать приказы, обязательные для исполнения, то есть является сувереном. Определить, кто является сувереном, проще простого: тот, кому подчиняются, и есть суверен, основывающий свою власть на привычке народа подчиняться, сам же он такой привычки не имеет. Власть суверена ничем не может быть ограничена.

Право исследуется как факт социальной действительности (объект – реально существующее право). Превращение в антиправовую теорию. Правовая норма оказалась замененной простым приказом суверена, выражающего волю фактически правящей в обществе группы людей или даже одного лица.

Преодолеть огосударствление права (дефект юридического позитивизма) попытались Ганс Кельзен и Г.Харт – представители нормативизма.

По Харту, право – система социальных норм, которые регулируют поведение членов общества и произрастают из социальной практики. Нормы первичные (посредством которых налагаются обязанности) и вторичные (предоставляют определенные полномочия). В основе всей правовой системы лежит норма признания, которая и даёт ей юридическую силу (наиболее запутанная часть теории). Важно, чтобы люди не просто повиновались правилу, но сознательно рассматривали его как общий стандарт поведения, нарушение которого должно осуждаться.

Нормативизм предлагает некую основную норму в качестве критерия права. Показательна в этом отношении и теория чистого права Ганса Кельзена (начало ХХ в.). Он выстроил пирамиду норм, в основании которой лежит некая мифическая основная норма, из которой идут все другие (она не исходит от государства, не объясняется, что это за загадочная норма).

Тесно связан с позитивизмом и инструментализм (право – система норм, не подлежащих моральной или содержательной оценке). Джон Раз: право – инструмент управления, формулирует принципы, которые должны соблюдаться в любой правовой системе (обязывающий закон не имеет обратной силы, закон должен быть относительно стабилен, независимый, гласный, беспристрастный суд). Конкретное содержание закона и его социально-политические цели в данном случае не имеют значения (право – нож, ценность которого в том, что он острый). Эта ценность к морали не имеет никакого отношения. Так же и закон: способность быть регулятором общественных отношений – ценность закона как закона, независимо от того, каким социальным группам или целям он служит. Право – способ организации социальной жизни, который находится в руках человека и может использоваться для достижения разнообразных целей.


Социологический тип правопонимания

Право складывается в самом обществе и зависит от общества. Правовая норма – предсказание об использовании государственного принуждения.

Как модель, как образ права сформировался в конце 19 века, широкое распространение получил в Германии, Австрии в 1-й трети ХХ в., а также в США. Представители: Эрлих, Канторович, Леви, Гурвич, С.А.Муромцев, М.М.Ковалевский, П.А.Стучка.

Идеи высказывались ещё Аристотелем (человек - существо социальное, а государство – своего рода общение, которое организуется ради какого-то блага; во всех людей природа вселила стремление к государственному общению).

При социологическом подходе право рассматривается, прежде всего, как явление социальное, как социальный институт. Главная проблема - соотношение права и общества, права и власти. Основной акцент ставится не на том, что есть право, а как оно действует, функционирует в обществе (интерес представляет социальная природа, социальная обусловленность права, условия его общественного действия). Для представителей этого типа правопонимания правовая норма порождается правоотношением. Типизируется определённая модель, которая становится целесообразной, удобно. Сложность представляет определение критериев выбора варианта поведения при наличии несовпадающих интересов и потребностей, а социальные интересы всегда неоднородны, не совпадают у разных социальных групп. По мнению многих социологов решающую роль в отличии права от неправа должен играть суд. Складывается теория «живого» права: право, которое реализуется, и есть право. Суд выявляет, что является правовой нормой. Право – совокупность правоотношений, возникающих и существующих независимо от норм, социальный порядок. В конечном счёте – фактический образ деятельности правительства, судов, других государственных органов и должностных лиц.

Социологический тип правопонимания тесно связан с исторической школой права (Пухто, Савиньи). Право – явление историческое, как и язык, оно не результат договора, не вводится по чьему-то приказанию, а возникает и развивается постепенно, незаметно, прежде всего право – правовые обычаи.


Психологический тип правопонимания (от греч. Psychikos – душевный)

Рассматривает право сквозь призму человеческой психики.

Сформировался на основе дискуссионной школы отечественного правоведения, основателем которой являлся Лев (Леон) Иосифович Петражицкий (1867-1931). Носит общелиберальную направленность, изначально базировался на философском позитивизме (рассматривается то, что имеет внешнее проявление). Проявление права – это правовые эмоции, поэтому наука о праве должна базироваться на анализе психических явлений. Социальная обусловленность подменяется психической (психологической) обусловленностью. Намечается отход от традиций и методологии классической науки (рассматриваются человеческие эмоции, нет дистанции между субъектом и объектом познания).

Л.И.Петражицкий считает, что право – явление не внешнего, материального мира, а явление духовного мира, психическое явление, познакомиться с которым можно в нашей душе, путём наблюдения, сравнения, анализа наших собственных душевных состояний и движений. О душевном состоянии других мы судим по внешним признакам, но все подобные суждения основаны на аналогии с тем, что мы наблюдаем в себе. Какой-то внутренний голос авторитетно предопределяет наше поведение, наша совесть повелевает нам то или другое. Сознание необходимости подчинить волю императиву мы называем обязанностью, долгом, те убеждения, которые регулируют наше поведение – нормами. Петражицкий выделяет 2 рода обязанностей: нравственные и юридические. Наше право есть не что иное, как закрепление за нами долга другого лица. Границы – в законе или в договоре. Этим различием определяется и различие норм, связывающих нашу волю: одни нормы состоят исключительно в определении нашего поведения, существо вторых – в 2 функциях: 1) авторитетно определяют наше поведение; 2) авторитетно предписывают другим как должное то, что они требуют от нас. Первые можно назвать императивными (моральными), вторые – императивно-атрибутивными (правовыми), для двух субъектов одновременно. Интуитивное право - императивно-атрибутивные переживания без ссылки на внешний авторитет (содержание определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого – интуитивное право семьи). Абсолютизировал только нематериальные аспекты права, нельзя сводить, так как право отождествляется с правосознание. Право утрачивает признак общеобязательности. Положительные моменты: теория пронизана рассуждениями о проблеме ценности в праве, попытки различать право и мораль.



Основные правовые школы в отечественном дореволюционном правоведении

  1. Юридический позитивизм: Васьковский Евгений Владимирович, Гримм Давид Давидович, Гавриил Феликсович Шершеневич, А.А.Рождественский.

  2. Социологическая школа права (в русле социологического позитивизма): Сергей Андреевич Муромцев, Николай Михайлович Коркунов, Максим Максимович Ковалевский.

  3. Психологическая школа права Льва Иосифовича Петражицкого.

  4. Школа возрождённого естественного права (Чичерин Борис Николаевич: 1828-1904; Новгородцев Павел Иванович: 1966-1924, Трубецкой Евгений Николаевич: 1863).

  5. Плюралистическая концепция права Кистяковского Богдана Александровича (1868-1920).

  6. Феноменологическая концепция Николая Николаевича Алексеева.


Основные правовые концепции в современном отечественном правоведении

  1. Либертарно-юридическая концепция права Владика Сумбатовича Нерсесянца, которая строится на 3 китах: правовой свободе, формальном равенстве и юридической справедливости.

  2. Онтологическая концепция коммуникативного права Андрея Васильевича Полякова (феноменолого-коммуникативная теория).

  3. Онтологическая концепция Сергея Сергеевича Алексеева.

  4. Диалоговая концепция Ильи Львовича Честнова, тяготеющая к интегральному типу правопонимания.

  5. Культурологическая концепция Льва Ивановича Спиридонова. Тяготеет к социологии, но право рассматривается не как правоотношение, а как явление культуры.

  6. Плюралистическая теория права Романа Зиновьевича Лившица (интегральный тип правопонимания).

  7. Социологическая школа правоведения (Юрий Иванович Гревцов).

  8. Этатистский подход: Лазарев, Бабич, Черданцев.


Понятие государства и его определения

Государство – сложное явление общественной жизни. Термин этот был введён в научный оборот Николо Макиавелли. Предлагалось множество различных трактовок и определений государства, подчас противоречащих друг другу.



Определения государства

Николай Михайлович Коркунов (социологическая школа): государство - общественный союз свободных людей с принудительно установленным мирным порядком посредством предоставления права принуждения только органам государства.

Гавриил Феликсович Шершеневич (юридический позитивизм): государство - союз людей, осевших в известных границах и подчинённых одной власти.

Фридрих Энгельс: машина для подавления одного класса другим.

Фома Аквинский (теологическая концепция): продукт божественной воли.

Аристотель (патриархальная доктрина): результат общественной природы человека, сравнивает государственную власть с властью отца в семье. Конечная цель существования – благая жизнь сообщества.

Людвиг Гумплович (теория насилия): результат подчинения слабого сильному.

Томас Гоббс: государство есть единое лицо, ответственным за действия которого сделало себя путём взаимного договора между собой огромное множество людей, с тем чтобы это лицо могло использовать силу и средства всех их так, как сочтёт необходимым для их мира и общей защиты.

Джон Локк: государство – результат стремления людей к совершенству.

Шарль Луи де Монтескье: государство – общество, в котором существуют правительство и законы (результат общественного договора, всеобщая воля).

Психологический подход: государство – средство удовлетворения потребностей большинства.

Суммируя современные подходы, государство можно охарактеризовать как суверенный территориальный публично-властный союз (общность людей) или как территориальную организацию публичной власти, обладающую специальным аппаратом управления населением.



Признаки государства

  1. Особая публичная власть (распространяется на ВСЁ население; выступает как представитель ВСЕГО общества в целом; будучи верховной и легитимной, обладает право использовать правовое принуждение).

  2. Суверенитет (верховенство публичной власти внутри общества и независимость вовне, от любой внешней власти. Кто-то считает это самостоятельным признаком государства, другие – лишь признаком публичной власти.

  3. Наличие специального аппарата управления: государство осуществляет организованное, систематическое правовое принуждение, для чего создаются специальные органы (для повседневного руководства делами; этот аппарат организован иерархически, то есть действует принцип подчинения нижестоящих органов и учреждений вышестоящим. Костяк составляют профессиональные управленцы.

  4. Территориальная организация управления (суверенитет распространяется на определённую территорию и её население).

  5. Требуется стабильная материальная база, которую образуют поступающие в казну регулярные взносы: налоги сборы, пошлины, устанавливаемые государственной властью + внешние и внутренние займы.


Политогенез

Процесс возникновения государства, предпосылки его возникновения являются предметом научных дискуссий. Первые государства появились в IV тысячелетии до нашей эры у шумерийцев и египтян.

Теорий возникновения существует огромное количество (теологическая объясняет происхождение государств божественной волей; патриархальная: государство возникает из разрастающейся из поколения в поколение семьи; органическая: само человечество возникает как результат эволюции животного мира от низшего к высшему).

Институты современного государства могут возникать спонтанно, и вследствие обдуманных действий (некое социальное изобретение).

Современная наука связывает процесс политогенеза, главным образом, с развитием производства. И выделяет следующие предпосылки:


  1. Экономические:

А) экономическая революция примерно 10 тысяч лет назад (начало сельскохозяйственного производства в благоприятных климатических условиях, на смену присвоению – охоте, рыболовству, бортничеству приходят земледелие, скотоводство, ремесло);

Б) специализация и как следствие повышение производительности труда;

В) появление материальных излишков (шаг к разделению труда между управляющими и управляемыми).

2. Запрещение инцеста, утверждение моногамии.

3. Политические причины:

А) община дробится: интересы отдельных семей не совпадают с интересами всего рода;

Б) имущественное неравенство (присвоение чужого труда приводит к появлению прибавочного продукта) + социальное расслоение;

В) необходимость охраны привилегий знати от посягательств соплеменников (новые формы общественной власти).

В государствах, где этот процесс происходил впервые, не было возможности заимствования.

У вторичных государств – не только учет информации о новой организации общественной жизни, но и возможность использовать ресурсы, накопленные первичными государствами, поэтому процесс протекал быстрее.

Переход от родоплеменной организации к государственной – результат всей предшествующей истории человечества.
Понятие права и его определения

В.С.Нерсесянц: как в семенах заложено определенное будущее растение, так и в понятии права в сжатом виде содержится определённая юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определённой концепции и типа юриспруденции. Понятие права – сжатая юридическая теория, юридическая теория – развернутое понятие права.

Имеются два противоположных подхода к определению права: юридизм (от jus – право) и легизм (от lex – закон). Легисты: право – продукт государства (его власть, усмотрения, произвол), право – приказ (принудительно установленное правило) органа государственной власти. И только это и есть право. Свод и формальные источники, так называемое позитивное право. Отождествление права и закона – смысл юридического позитивизма (легистский позитивизм).

Юридизм, напротив, различает право и закон. Право – нечто объективное, независящее от воли государства, со своей объективной природой и специфичной сущностью, отличительными признаками.

В науке теории государства и права термин «право» употребляется чрезвычайно широко, как и в социологии, антропологии, философии. Многие учёные используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. Особенно в сравнительном правоведении. Дискуссии между сторонниками естественного и позитивного права имеет давние корни. Нормативный плюрализм свойствен любому обществу. Комплиментарный (конкурирующий) характер. Как правило, если общество не в аномии, одна из концепций является ведущей и обеспечивает социальную солидарность, то есть осуществляет интегративную функцию. Не только право, но и мораль, религия, идеология.

Потребность в праве возникает там, где складываются схожие по тем или иным параметрам социальные и культурные условия. Греция – дала философию права. Рим – систему частного права. На Востоке ведущий принцип – патернализм, регулирование поведения неравных. Государство – дело отца (Res pater). Покорность, преданность со стороны подвластных и забота со стороны правящих. Античный полис – общение равных на основе общей меры для всех. Государство – дело народа (Res publica). В нем ценится гражданская доблесть, уважение к законам.

По-разному воспринимается соотношение морали (естественного права) и права позитивного. Восточной культуре свойственно их противопоставлять как добро и зло. Закон – нечто внешнее, навязанное людям. Вреден – Конфуций, необходим – Шан Ян.

В античной традиции мораль и позитивное право объединяются одной общей справедливостью. Отдельные несправедливые законы возможны, но сам порядок, основанный на законах, внутренне справедлив. Жить по закону – значит, жить справедливо. Кто реже подвергается наказанию со стороны государства, кто чаще получает награды? Тот, кто повинуется законам. С кем всякий вступит в союз? Таким образом, и позитивное, и естественное право – этическая ценность, обеспечивающая равенство, свободу и справедливость.

Право – не нечто навязанное извне, следовательно, подчинение закону – нравственный долг. Развитие торгового права предполагает равенство и взаимодействие сторон.

В новое время правопонимание дополняется идеей автономности личности и идеей субъективного права, которое не существует на Востоке (не известно ни Китаю, ни Японии). Источник – не универсальный закон или божественный разум, а природа человека. Гуго Гроций: мать естественных прав есть сама природа человека. Гоббс: право нужно для подавления чрезмерного эгоизма, Джон Локк – право должно расширять и обеспечивать индивидуальную свободу.

Наличие норм естественного права не отрицает необходимости и ценности норм позитивного права, источником которого является воля суверена. Позитивное право закрепляется в результате общественного договора. Естественное право – не только критерий позитивного, но выступает в единстве с ним.

Гоббс: естественные законы: соглашения должны исполняться, чужое право – уважаться, судья должен быть беспристрастным.

Начало ХIХ в.: право – относительно автономная нормативная система, имеющая свою собственную ценность, но получает моральную легитимацию, строится на началах равенства и свободы индивида, обеспечивает социальную солидарность, предполагает общеобязательный механизм разрешения конфликта интересов и корректировку отклоняющегося поведения.

Индивид свободен в решении своих дел и несёт персональную ответственность за последствия. Приверженность праву, готовность следовать его предписаниям.

Развитие правовой науки. Систематизация различных понятий, концепций, теорий + юридическое образование и уважение юридической профессии. Но: право продолжает изучаться в рамках моральной философии. Окончательное разделение предмета этики и права произошло с развитием юридического позитивизма.

Любая теория естественного права предполагает существование системы позитивного права. Бентам, Кельзен, Харт решительно отделяли право от морали.

Бентам: право есть лабиринт зайца. Право следует искать в позитивном законодательстве, религия его реформирует.

Дискуссия между Фуллером (естеств.) и Хартом (позитивист): могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское право?

Харт: право и мораль не должны смешиваться, право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которых любое юридически законное решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим, моральным обоснованиям. Проблема справедливости – вне сферы правовой.

Фуллер: юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена из формальных признаков закона. Право должно иметь моральное содержание, которое и придает ему авторитетность.

Харт не отрицает, что развитие права происходит под воздействием морали, право, в свою очередь, оказывает влияние на развитие морали. Если мыслить право с точки зрения индивидуальной морали, то оно теряет свой смысл, ибо будет особым для каждого, а если же мыслить право как систему обще-обязательных норм, то это будет правильным, а значит – справедливым и моральным.

Ни один позитивист не отрицает моральности права. Различают правовые и неправовые нормативные системы. Конфликт существует не между типами правопонимания, а между типами миропонимания. Либеральная индивидуальность – правовая по сути, коллективистский этатизм – по своей сути неправовой.

Илья Львович Честнов:

Право можно рассмотреть как систему знаков, означающих нечто. Этим «нечто» выступает правопорядок – фактические взаимодействия людей, наделённые «правовым смыслом». Сам смысл включает два момента: признание необходимости совершить определённые действия (в силу привычки, ритуала, целесообразности) и трансцендентный (поведение, которое объективно служит ценностям общества, обеспечивает его нормальное функционирование).

Право – момент, сторона общества, поэтому закономерности его возникновения, развития и функционирования выступают как проявление закономерностей общественного развития и функционирования. Право – лишь относительно самостоятельное социальное явление, которое порой достаточно сложно вычленить из других социальных явлений. Действие права всегда опосредовано политикой, экономикой и другими социальными явлениями.

Идея диалогичности права – его взаимообусловленности с другими социальными явлениями и социумом как целым. Человеческое измерение всех политико-правовых явлений. Суть диалога – изучение взаимодействия, взаимообусловленности и взаимоперехода противоположных сторон явлений (должного и сущего, единичного, группового и общественного, материального и идеального, статичного и динамичного), а также аналогичный диалог отношений изучаемых явлений и однопорядковых ему явлений (права и экономики, политики, культуры) и во взаимоотношениях с метасистемой относительно данного явления (с обществом).

Причины плюрализма: в природе человеческого восприятия внешнего мира. Оно неполно, избирательно, Что воспринять, зависит от многих причин: уровня интеллектуальной образованности, от познавательного опыта, господствующей в обществе идеологии, от преследуемых практических и познавательных целей.
Правогенез

Вопрос о правогенезе связан с рассмотрением проблемы происхождения права, процесса его возникновения и развития как социального института. Каким было право, когда оно впервые появилось: Современные исследователи делают акцент на проблеме процесса, постоянного воспроизводства права.

Теорий происхождения права существует великое множество. Как правило, эти теории совпадают с собственными теориями авторов о происхождении государства. Так или иначе, можно проследить тесную связь с типом правопонимания, которого придерживается исследователь.

Сначала право было тесно связано с мифом. Первое правопонимание носило религиозно-мифологический характер. Ему соответствовали теологические теории происхождения права. В Законах Хаммурапи упоминается о божественном происхождении порядка в мире земном. В Древнем Китае Император – сын Неба. Идея богоустановленности земного порядка развивалась христианством. При этом вовсе не отвергалась необходимость создания земного государства и человеческих законов. Положительным в таких теориях является то, что они впервые связали право с добром и справедливостью.

Даже среди представителей одного типа правопонимания нет единства в объяснении правогенеза. Так среди представителей юснатурализма вопрос о происхождении естественного права, об объяснении его природы решается в различных теориях по-разному. В античности преобладает божественная трактовка. В Новое время широкое распространение получила теория естественных прав человека. Пытались объяснить их наличие тем, что эти права коренятся в природе самого человека. Отыскивали природу в нравственности, справедливости. Общая точка зрения: не создаются людьми. Естественное право можно только познать и возвести в ранг закона.

Этатистские теории в большинстве своем считали право продуктом деятельности человека. В теории Ганса Кельзена право проистекает из некой мифической основной нормы (право порождено правом). В целом: позитивное право – деятельность государства.

Те, кто придерживается психологической концепции, природу права ищут в психике людей, в императивно-атрибутивных эмоциях, переживаниях.
Соотношение государства и права (тесно и органично связаны)

Именно сложность и неоднозначность таких социальных явлений как государство и право объясняет существующие по сей день расхождения и противоречия в трактовке проблемы их взаимосвязи. Никто не может определить: что первично, а что – вторично. Ответ будет зависеть от того, какого типа правопонимания придерживается исследователь.

Для представителей этатистского типа правопонимания государство – первично, оно выступает определяющим фактором по отношению к праву (государство стоит над правом, оно его порождает, право не может существовать без государства).

Для юснатуралистов – право первично, оно понимается как совокупность прав человека, которые принадлежат ему от рождения. Право порождает возникновение государства (государство – результат договора людей, который они заключают для возможности реализации своих прав).

При социологическом подходе ни право не порождает государство, ни наоборот. Оба они порождены обществом. Вместе с тем это не приводит к их параллельному существованию, независимо друг от друга. Их действие пересекается: государство участвует в реализации права, правовая норма распространяет свое поле на государство, превращая его в одного из субъектов правоотношения.

Общее: возникают и развиваются совместно; имеют одинаковые подходы к сущности и типологии; выступают средствами управления; призваны сочетать и обеспечить личные, групповые, общественные интересы.

Различие: государство – особая форма организации государственной власти, право – социальный регулятор, государство выражает силу, право – волю, первичный элемент государства – государственный орган, права – норма. Не совпадают по форме, функциям.
Форма государства
Когда мы говорим о форме, то характеризуем внешний вид явления, явления как целого, а также связи и отношения, существующие между частями и подразделениями этого целого. Государство – один из элементов социального управления. Государственное управление должно осуществляться неким государственным аппаратом (мы уже говорили об отличиях между государственным аппаратом и государственном механизмом, здесь под гос. аппаратом имеются в виду органы государственной власти). В учебной литературе под формой государства часто понимаются общие принципы организации и функционирования государственного аппарата, то есть органов государственной власти. Как эти органы создаются, как они устроены, как действуют? Мы такое устройство выбрали и закрепили в нормативных актах, а теперь смотрим, как получается на деле.

В форме государства большинство авторов выделяют 3 составляющих:

- форму правления;

- форму государственного устройства;

- политический режим.

Форма правления характеризует состав высших органов государственной власти, порядок их формирования и отношения между ними. Какие органы есть, как они образуются и как взаимодействуют друг с другом.

Классифицировать формы правления можно по способам образования: за всю историю своего существования человечество придумало всего 2: наследственное и выборное.

Соответственно первый способ применяется в монархиях (в переводе с греческого – «единовластие», «единоуправие»).

МОНАРХИИ обладают тремя юридическими признаками:

1. Власть переходит по наследству (порядок определён не законами, а легитимностью власти, носящей, как правило, характер обычая, существующего у данного народа).

2. Бессрочность власти (ограничена только биологической продолжительностью жизни монарха).

3. Воля монарха выше закона, следовательно, монарх – лицо юридически безответственное.

Монархии делятся на несколько разновидностей (слабость: не предлагается критерия дифференциации).

Валерий Эвальдович Краснянский предлагает исходить их того, что человечество изначально управляется одним человеком. В любой форме правления человеческое сообщество в общении с другими представляется одним человеком. Различия существуют только в наборе властных полномочий.

Не все согласны:

3 полномочия: законодательная власть, исполнительная власть, судебная власть (есть ещё СМИ, духовная власть – традиционно не включается в гос.аппарат, но, несомненно, оказывает влияние на поведение людей – входят в состав социальной власти, но не государственной; влияет на нас и искусство, идеология, философия, другие общественные науки).

Если монарх обладает и законодательной, и исполнительной, и судебной властью – самодержавие. Монарх юридически безответствен (короли средневековья, Россия до начала ХХ века, Месопотамия).

Если в государстве легитимно принята Конституция, утверждена монархом – конституционная монархия. Сохраняется влияние на 3 ветви власти, но монарх принимает обязательство соблюдать конституцию. Его воля уже не выше закона. Он становится юридически ответственным перед народом в пределах Конституции (теряет юридическую безответственность).

Если монарх будет лишён законодательной власти (создаётся парламент, в руках которого находятся полномочия по изданию законов) – это парламентская монархия. У монарха могут быть исполнительные, судебные полномочия (формирование судейского корпуса, право помилования), воля монарха выше воли судей, но законодательных полномочий нет.

Может существовать ситуация, при которой монарх юридически обладая полномочиями фактически их не имеет. Властвует, но не правит (флаг, знамя нации, не имеет реальной власти) – номинальная монархия (только по названию, nomos – имя).

В РЕСПУБЛИКАХ органы власти формируются по принципу выборности. Высшие должностные лица избираются народом.

Народ представляется в отношениях с иными одним лицом, с которым отождествляется государственность (президент, канцлер). Дифференциацию можно провести по аналогии с монархиями (в зависимости от наличия властных полномочий).

Если в руках лидера сосредоточен контроль над законодательной, исполнительной и судебной властями, а сам лидер – лицо, юридически безответственное – авторитарная республика или диктатура (СССР при Сталине: Председатель Совета Министров, Председатель Верховного Совета, Генеральный секретарь; то же в нацистской Германии, франкистской Италии). Аналог самодержавия.

Если полномочия высшего должностного лица в республике ограничены Конституцией, которую он СОБЛЮДАЕТ – так называемая супер-президентская республика. Власть главы государства ограничена Конституцией, он гарант и он её соблюдает. Аналог конституционной монархии. РФ и страны СНГ (по нашему образу и подобию). В руках лидера законодательная, исполнительная власть (вправе формировать Правительство и им руководит), судебная власть (формирует судейский корпус, пользуется правом помилования (отмена приговоров суда).

Если у Президента изъять законодательную власть, сосредоточить её только в руках представительного органа власти, но сохранить исполнительные и частично судебные полномочия (помилование) – президентская республика. Издавать акты, содержащие НОРМЫ ПРАВА, не может, это прерогатива парламента.

Номинальная республика (аналог номинальной монархии, в учебниках часто называют парламентарными): в руках главы государства нет ни законодательной, ни исполнительной, ни судебной власти, он – знамя нации, символ.

Под формой государственного устройства понимается территориальное устройство государственной власти. Как власть организована с точки зрения территории.

3 разновидности (критерий??)

Основной признак государственности – суверенитет – верховенство власти внутри страны и независимость вовне от любой другой власти.

Если суверенитет сосредоточен в одном государственном аппарате – единое (УНИТАРНОЕ) государство. Суверенитет един в рамках единой власти. Управление осуществляется по принципу иерархической лестницы. Административно-территориальные подразделения обладают не государственными, а административными полномочиями. Пример: Франция самая централизованная страна Европы, традиционно управлялась только из Парижа (принцип строжайшего единообразия). Вся страна разделена на коммуны, департаменты, а потом и на регионы. Департаментов 100, регионов 22, включая Корсику (референдум в 2003 году), и 26 тысяч коммун, в том числе несколько десятков на Корсике. Во Франции есть области, где говорят на немецком диалекте, на итальянском. Есть страна басков, есть Бретань. В результате последнего пересмотра Конституции (28 марта 2003 года) ее первая статья была дополнена новым определением государственного устройства Франции: «децентрализованная» республика. Территориальные образования: 1) являются, в отличие от государственных служб на местном уровне, юридическим лицом, что обеспечивает их административную автономию (они имеют свой бюджет и рабочий штат); 2) обладают собственной сферой компетенции, которой их наделил законодатель (Парламент), но не суверенитетом, и не вправе по своей инициативе создавать новые органы; 3) имеют право принимать самостоятельные постановления, которые затем реализуются местной исполнительной властью; в 2003 году территориальные учреждения получили право издавать нормативные акты в рамках своей компетенции.

В каждом из территориальных образований имеется выборный орган, избираемый общим прямым голосованием и наделенный правом принимать решения (муниципальный совет в коммуне, генеральный — в департаменте и региональный — в регионе), и исполнительная власть, избираемая собранием данного территориального образования из своего состава. В регионах, помимо этих двух инстанций, существует также региональный социально-экономический совет.

ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЕ ОБРАЗОВАНИЯ И ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ

http://www.strana-oz.ru/?numid=32&article=1335

Унитарные государства могут быть простыми и сложными. Сложные – те, на территории которых существует одно или несколько суверенных подразделений (1,2,3 – не называются федерациями). Украина – на её территории 1 автономный анклав – Крымская область, вся остальная территория едина.

В ФЕДЕРАЦИЯХ суверенитет разделён по национальному или по территориальному признаку (создаются субъекты федерации, которые наделяются полномочиями федеральным центром, распределение полномочий идёт сверху вниз ↓). Центральная власть определяет объём полномочий субъектов, сформированных по национальному или по территориальному признаку. США – территориальная федерация, Германия – национальная. РФ – смешанная (присутствует и тот и другой признак).

По юридическому основанию возникновения федерации делятся на договорные (создаются на основании договора, СССР с 1924 по 1936 гг.) и конституционные (создаются на основании Конституции (СССР с 1936 г.). По объёму полномочий различных субъектов: если объём полномочий одинаковый у всех субъектов – симметричные, если разный – асимметричные. Традиционно симметричные считаются более устойчивыми. Если объём полномочий различен – основание для конфликта. В РФ полномочия у субъектов по национальном признаку больше, чем по территориальному. Чтобы увеличить устойчивость, возникает желание уравнять, сделать единообразными названия субъектов, чтобы не возникали противоречия.

Некоторые авторы выделяют третью разновидность – КОНФЕДЕРАЦИЮ. Это временный союз других государств. В отличие от военных, экономических союзов в конфедерациях создаётся центральный конфедеративный орган власти. Его решения обязательны для всех членов конфедерации на период её существования. Полномочия, суверенитет центральному органу передаётся снизу вверх ↑ (в отличие от федераций). Каждый субъект часть своих полномочий передаёт центральному правительству для решениях тех или иных вопросов (в зависимости от целей объединения). Центральный орган власти наделён СУВЕРЕНИТЕТОМ. В экономических, военных союзах такого органа нет, решения принимаются на основе консенсуса (единогласно, как правило).
Третий компонент формы государства – политический режим. Это довольно многозначный термин. Чаще всего под политически режимом понимают соотношение между государством и обществом, распределение полномочий между государством и обществом, централизованное либо децентрализованное самоуправление. Речь идёт о фактической характеристике уровня демократии государства (не имеет отношения к форме, более широкое понятие, охватывает ситуацию в целом в обществе).

В узком смысле под политическим режимом понимается совокупность средств и способов реализации государственной власти.

Власть может существовать только в человеческом обществе (это социальное понятие).

Власть – способность навязать свою волю другим, желание одного индивида – другим, группе лиц.

Навязать можно различными методами. Придумали 3:

- убеждение (можно уговорить действовать так, как нам хочется);

- поощрение / обещание поощрения (материальное / моральное – похвала, ничего не стоит);

- принуждение (ULTIMA RACIO)/

Государство пользуется всеми тремя.

Убеждение – прежде всего проявляется в информировании о своих действиях, целях, методах и средствах (устраивает – не устраивает, тем самым понуждает к определённым действиям). Может использоваться правда, полуправда, неправда, ложь. Важен только результат, для достижения которого применяется тот или иной способ.

Поощрение – чаще моральное, так как исторически более значимо для индивида, чем материальное (награды – общественное признание заслуг, их популяризация). Каждый, кто хочет получить, стремится действовать так, как награждённый.

Принуждение: 3 разновидности. Более распространено 1) правомерное принуждение в рамках легитимного закона, когда мера государственного воздействия (тяжесть наказания) в глазах общества соответствует опасности (тяжести) содеянного. Соблюдён баланс между тяжестью проступка и мерой наказания.

Иногда, когда государство и общество стремятся особым способом защитить узкий круг отношений, государство прибегает к 2) репрессиям (они правомерны – записаны в законе, но нелегитимны, суровость наказания в глазах общества существенно превышает тяжесть содеянного).

В некоторых случаях (редко), когда молчаливое сопротивление со стороны общества государству носит массовый характер (большинство не согласны), необходимо преодолеть сопротивление – применяется террор.

Мы нарушаем юридически значимый запрет, может последовать наказание, не нарушаем – не боимся подвергнуться наказанию со стороны государства. Репрессии не порождают страха (не нарушим - не подвергся). Террор порождает всеобщий страх (наказание падает на кого угодно, любой может попасть). Все начинают бояться, сопротивление прекращается, обществом можно легко управлять. Применяется редко. В нашей стране: Декрет о красном терроре – инструкция ВЧК, подписанная в январе 1919 г. Дзержинским: ВЧК не суд присяжных, а карающий меч революции. Задержанный содержался не более 3 суток – расстрелять (отпустили – расстрелять того, кто отпустил). С приходом Ежова в 1936 г. приказ по НКВД ввёл планирование отлова врагов (план каждому подразделению, за невыполнение число врагов пополнялось личным составом подразделений – чистка органов).

Политический режим, при котором управленческие полномочия распределяются между государством и гражданами, принято называть демократией. Существует государственное управление и самоуправление, уровень различен в различных обществах, так как различен набор функций, которыми ведают государство и граждане. Типы, виды, принципы, признаки демократии – у каждого автора свои. Оцениваем то, как распределены полномочия между государством (централизованное организованное управление) и гражданами (самоуправление).

Демократия – наиболее приемлемый способ взаимодействия государства и общества (многие критикуют).

Виды политических режимов:



Тоталитаризм – государство управляет всем, централизуются почти все функции, государство поглощает все социальное управление. Может быть несколько уровней (состояний) в зависимости от того, какую часть общественной жизни государство. Если только управление, граждане устранены от формирования государственных органов, принятия государственных решений – авторитарная республика. Партии разгоняются, народ устраняется формально и фактически от участия в политической жизни (СССР: Указы Верховного Совета < 1 %, остальное – постановления Совета Министров). Население не участвует в избрании (часть полномочий переходит в руки государства).

Управлять обществом без его участия сложно (возрастает сопротивление, подавить которое сложно, дорогостоящее занятие). Власть стремится убедить, что лучшего быть не может. Нужна идеология, как правило, государственная (защищает государство). Она должна быть навязана. Государство должно узурпировать (контролировать) духовную жизнь (можно навязать государственную идеологию). Как правило, устанавливается единомыслие. Государство требует от граждан, чтобы они читали, смотрели, слушали то, что положено, соответствует государственной идеологии. Должен быть контроль науки, искусства, СМИ, чтобы не просочилась чуждая, враждебная идеология. Этот контроль носит тотальный характер. Основное средство достижения – цензура. Несколько разновидностей:

А) по времени применения:

- цензура предшествующая (до опубликования);

- последующая (после опубликования).

Б) по субъектам:

- самоцензура (каждый знает, что можно, что нельзя);

- организационная (в научных организациях, в объединениях деятелей искусства, СМИ). Каждый несёт ответственность за то, что публикует.

Иногда государство узурпирует и экономическую жизнь общества – мы не можем управлять даже экономикой. Каждый становится работником по найму у государства.

Тоталитаризм – одна из крайностей в социальном управлении.

3 основные причины:

1. Геополитическая ситуация, которая угрожает существованию данной страны. Власть стремится централизоваться и начинает поглощать сферу гражданского самоуправления, чтобы противостоять угрозе своего существования. Это связано с теорией систем.

Любая система (в том числе, государственная) обладает двумя качествами:


  1. надёжность;

  2. динамичность.

Надёжность – способность системы противостоять пиковым нагрузками (изнутри / извне).

Динамичность – приспособляемость к изменяющимся условиям.

Эти 2 характеристики находятся в обратной зависимости: чем выше надёжность государственного аппарата, тем ниже динамичность. Государство жертвует динамичностью в угоду надёжности.

2. Внутриполитические условия.

3. Идеологические условия (если господствующая идеология ориентирована на такую социальную ценность как равенство, может повлечь возникновение в обществе тоталитарной государственности).

Достичь равенства невозможно. Попытки предпринимались давно (города-государства в Меспопотамии, Урарту, Шумер – коллективный труд и коллективное распределение – уравниловка). Симон, Фурье, марксисты: равенство – доминирующая социальная ценность. Равенство возможностей – менее опасно, равенство доли (социально-экономическое) – опасно, если государство начинает его насаждать.

Государство стремится дать равную долю, но и запрещает иметь больше установленного (запрет предпринимательской деятельности в СССР).

Когда ориентация на свободу становится доминирующей и выходит за пределы возможного – охлократия. Свобода возводится в абсолют (как равенство в тоталитарном государстве). У государстве больше развивается динамичность (приспособляемость), но уровень надёжности снижается. Иногда государство становится не способным реализовать свои эксклюзивные функции:

- установление правил поведения, общих для всех (если наряду с законами начинают действовать нормы отдельных организаций и государство с этим не борется – первый признак охлократии;

- правосудие (государственная функция): только государство вправе решать споры, если появляются параллельные структуры, решающие конфликты – второй признак;

- налоги: только государство может претендовать на часть нашего дохода, если кто-то ещё – государство не борется – третий признак охлократии;

- государственное принуждение: только государство вправе по отношению к своим гражданам меры принуждения. Если государство не реализует эти эксклюзивные функции, вакуум во власти недопустим, начинает заполняться группами граждан, которые берут на себя выполнение государственных функций.



Последствия для общества такие же как и в тоталитарном обществе: незащищенность гражданина и неопределённость его положения в обществе.