Исследование специальность 12. 00. 02 конституционное право; конституционный судебный процесс, муниципальное право - shikardos.ru o_O
Главная
Поиск по ключевым словам:
страница 1страница 2
Похожие работы
Исследование специальность 12. 00. 02 конституционное право; конституционный судебный - страница №1/2



На правах рукописи

Либанова Светлана Эдуардовна



АДВОКАТУРА В МЕХАНИЗМЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ:

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЕ

ИССЛЕДОВАНИЕ

Специальность 12.00.02 —

конституционное право; конституционный судебный процесс, муниципальное право


АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание учёной степени

доктора юридических наук
Екатеринбург 2013

Диссертационное исследование выполнено на кафедре конституционного права ФГБОУ ВПО «Уральская государственная юридическая академия».


Научный консультант: Заслуженный юрист РФ, Почетный работник высшего профессионального образования РФ, заведующий кафедрой конституционного права ФГБОУ ВПО «Уральская государственная юридическая академия», доктор юридических наук, профессор

Саликов Марат Сабирьянович
Официальные оппоненты:

Заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой конституционного и международного права ФГБОУ ВПО «Алтайский государственный университет», доктор юридических наук, профессор



Невинский Валерий Валентинович

Член-корреспондент РАН, директор Института философии и права УрО РАН, доктор юридических наук, профессор



Руденко Виктор Николаевич
Заслуженный деятель науки РФ, Заслуженный юрист РФ, член Центральной избирательной комиссии РФ, доктор юридических наук, профессор,

Эбзеев Борис Сафарович
Ведущая организация: ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА)».
Защита состоится 17 октября 2013 года в 10 часов на заседании диссертационного совета Д 212.282.02 при Уральской государственной юридической академии по адресу: 620137, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, 21, Зал заседаний диссертационного совета.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Уральской государственной юридической академии.


Автореферат разослан «_____»_______________ 2013 года.


Ученый секретарь диссертационного

совета, доктор юридических наук, профессор С. Ю. Головина
I. Общая характеристика диссертационной работы

Актуальность темы диссертационного исследования предопределяется тенденциями и динамикой внутреннего развития России и обусловлена необходимостью всестороннего комплексного теоретико-правового исследования эффективной деятельности институциональной адвокатуры в механизме обеспечения конституционных прав.

Прежде всего – это изменения, которые произошли в идеологической сфере в Российской Федерации за последние десятилетия. Роль личности неуклонно выдвигается на первый план, повышается правовая активность граждан. Одним из основных ориентиров развития отечественной правовой системы провозглашен приоритет человека и гражданина, его прав и свобод. Это процесс нуждается в теоретико-правовом осмыслении и создании модели конституционно-правового механизма обеспечения конституционных прав человека, активным элементом которого являются особые институты гражданского общества.

Другой фактор – это экономические преобразования, произошедшие в российском обществе. В условиях активной политической и социально-экономической подвижности государство остро нуждается в выработке концептуальных положений, способных стать теоретическим заделом для совершенствования механизмов обеспечения конституционных прав не только каждого человека, но и всего гражданского общества. Требуется определить способы привлечения к ответственности перед обществом должностных лиц государственных и муниципальных органов, нарушающих конституционные права человека, разработать концепцию правоприменения, позволяющую создать экономические условия, исключающие возможность нарушения права и закона в принципе при отсутствии у институтов гражданского общества функции общественного контроля, не тождественной функции общественного надзора.

Возникли совершенно новые отношения, более сложные и по структуре, и по содержанию, чем ранее. Уполномоченный по правам человека в РФ В.П. Лукин в докладе «О состоянии прав человека в РФ» отметил, что старый советский механизм, предполагающий повышение морального облика государственных служащих путем сочинения разнообразных кодексов их «безупречного поведения» и регулярных рапортов об успехах в достижении поставленных целей, практически бесполезен»1.

Обеспечение конституционно гарантированных прав подразумевает деятельность по их охране, защите, восстановлению, эффективность которой зависит от кросс-культурного взаимодействия государственных органов, наделенных властными функциями контроля, и институтов гражданского общества, обладающих особыми качествами, позволяющими им эффективно осуществлять профессионально-правовой общественный надзор.

Признание прав человека не требует пересмотра всего законодательства. Россия ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Это обязывает российскую судебную систему, презюмируя верховенство права, возникающие правовые коллизии решать в пользу прав человека, а не власти. Обеспечение этой обязанности государства судебной системой, включая конституционную юстицию, также является одной из задач, решаемых при помощи предложенного нами механизма обеспечения конституционных прав (далее МОКП), в том числе путем осуществления демокурии (от лат.kurij – надзор, правовой, особая группа и democ-народ), фактически уже реализуемой адвокатом в различных видах судопроизводства (ст. 48 Конституции РФ).

Права человека превращаются в реальную ценность, когда они защищены, то есть их гарантирование неизбежно. Согласно позициям Конституционного Суда РФ, гарантами защиты конституционных прав выступает наряду с другими субъектами, в первую очередь Президентом РФ (ст. 80 Конституции), государство и адвокатура, поэтому важным элементом эффективной деятельности предлагаемого нами механизма признается институциональная триединая российская адвокатура (профессия, корпорация, институт), выполняющая конституционные функции по защите прав неограниченного круга лиц, в том числе функцию профессионально-правового общественного надзора за конституционностью и законностью отправления правосудия (демокурийную функцию).

С принятием в 2002 году Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее закон об адвокатуре) произошло юридическое оформление принадлежности адвокатуры к институтам гражданского общества. Исторически адвокатура была признана государством и обществом организацией, осуществляющей надзор за отправлением правосудия, обеспечивающей реализацию конституционного принципа состязательности (ст. 123 Конституции). Пришло время признать зарождение принципиально новой адвокатуры, получившей законодательно триединый статус. Необходим научный анализ этого универсального феномена, способного защищать не только интересы членов своей корпорации, но и всех членов гражданского общества и самого общества от нарушения и несоблюдения органами публичной власти конституционных прав на всей территории России профессионально, квалифицированно, нравственно.

Это обусловлено ее конституционно-правовым статусом и объективной способностью эффективно реализовывать демокурийную функцию, обеспечивая взаимодействие и взаимонадзор в деятельности институциональных систем государства и гражданского общества. Для обеспечения эффективной защиты конституционных прав адвокатурой требуется конкретизировать и законодательно упорядочить произошедшие в настоящее время ее статусные и функциональные изменения, внеся дополнения и изменения в Конституцию РФ и иные нормативные акты. Предлагаемая концепция механизма обеспечения конституционных прав рассматривается как основанная на законе конституциональная деятельность институциональных субъектов по обеспечению реализации принципов и гарантий, закрепленных в Основном законе страны – Конституции РФ, в первую очередь трех базовых: высшая ценность человек (ст. 2, 17, 18), народовластие (ст. 3, 32), верховенство права (ст. 4, 15).

Российская адвокатура, в силу присущих ей как институту особых свойств, отличающих ее от иных общественных организаций (организационная и экономическая независимость; качественный состав) способна осуществлять демокурию за обеспечением повсеместной реализации базовых принципов-гарантий Конституции РФ органами всех ветвей власти, а не только судебной, одновременно являясь школой обязательной юридической интернатуры, прививающей практические навыки студентам-юристам на базе полученных ими в процессе обучения теоретических знаний. Кроме того, она способна выступить базой для проведения медиативных процедур, снижающих загруженность судов, способствующих досудебному урегулированию споров, в том числе и в уголовном судопроизводстве по делам частного обвинения.

Изменилось главное предназначение адвокатуры в обществе, существенно повлиявшее на ее социальный статус. В настоящее время адвокатура как институт гражданского общества является важным сегментом обеспечения реализации конституционных ценностей всего общества, что требует закрепления в Конституции РФ. Требуется проанализировать необходимость разработки актуальной концепции институционализации адвокатуры, позволяющей решать новые задачи и отвечать новым вызовам.

Степень научной разработанности.

Комплексный характер поставленных в диссертации задач обусловил изучение общетеоретических и методологических аспектов современного конституционализма, защиты прав и свобод граждан. Теоретическую основу исследования составляют труды ведущих конституционалистов и специалистов в области теории государства и права М.И. Абдулаева, С.А. Авакьяна, С.С. Алексеева, М.В. Баглая, П.П. Баранова, И.Н. Барцица, Н.А. Богдановой, Н.С. Бондаря, Н.А. Бобровой, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, П.П. Глущенко, В.Д. Зорькина, Т.Д. Зражевской, В.Т. Кабышева, А.Т. Карасева, В.А. Карташкина, Е.И. Козловой, Ю.М. Козлова, А.Н. Кокотова, Е.В. Колесникова, Е.И. Колюшина, И.А. Конюховой-Умновой, Г.Н. Комковой, И.А. Кравца, В.И. Крусса, В.А. Кряжкова, М.И. Кукушкина, О.Е. Кутафина, В.В. Лазарева, В.А. Лебедева, Е.А. Лукашевой, Е.А. Лукьяновой, В.О. Лучина, А.В. Малько, Л.С. Мамута, Н.И. Матузова, Н.А. Михалевой, И.М. Мацкевича, В.В. Невинского, В.С. Нерсесянца, Ж.И. Овсепян, В.Д. Перевалова, М.С. Саликова, Е.В. Сафонова, Б.А. Страшуна, Ю.А. Тихомирова, О.И. Тиунова, Л.В. Туманова, В.И. Фадеева, И.Е. Фарбера, Т.Я. Хабриевой, В.Е. Чиркина, С.М. Шахрая, Ю.Г. Шульженко, Б.С. Эбзеева и других авторов.

Большое внимание было уделено работам, в которых напрямую исследуются проблемы судебной власти и судебной защиты прав граждан, в том числе в контексте оказания юридической помощи. Это труды таких ученых, как: А.С. Автономов, С.В. Айвазова, Л.Д. Воеводин, В.В. Гошуляк, В.В. Ершов, Г.А. Жилин, Т.И. Ильина, М.И. Клеандров, С.А. Комаров, Л.В. Лазарев, В.М. Лебедев, В.О. Лучин, Р.Г. Мельниченко, О.О. Миронов, А.С. Мордовец, Т.Г. Морщакова, С.Э. Несмеянова, В.М. Семенов, В.Г. Стрекозов, Ю.Н. Старилов, Н.М. Чепурнова и др.

Процессуально-отраслевые аспекты оказания квалифицированной юридической помощи при осуществлении различных форм судопроизводства (конституционного, гражданского, административного, уголовного) рассматриваются в трудах таких ученых, как: Н.С. Алексеев, П.Д. Баренбойм, М.Ю. Барщевский, А.Д. Бойков, В.М. Жуйков, Н.М. Кипнис, А.Г. Кучерена, Г.Б. Мирзоев, И.Л. Петрухин, В.И. Радченко, Г.М. Резник, О.С. Рогачева, М.Б. Смоленский, Ю.И. Стецовский, Е.В. Тарло, М.К. Треушников, И.Л. Трунов и др.

Вопросам истории, организации и деятельности адвокатуры в России посвящено множество работ. Среди них следует отметить труды ряда историков и юристов дореволюционной России К.К. Арсеньева, Е.В. Васьковского, М. Винавера, Л.Е. Владимирова, П. Вологодского, ИВ. Гессена, В.Д. Набокова, Н. Павлова-Сильванского, П. Котляровского и др. В советский период вопросы организации и деятельности адвокатуры изучали М. Андреев, А.Я. Вышинский, М.В. Кожевников, МЛ. Шаламов и др. В современный период вопросам организации и деятельности адвокатуры в России посвящены научные исследования В.М Ануфриева, С.К. Бабурина, М.Ю. Барщевского, А.Д. Бойкова, В.Н. Буробина, В.И. Власова, А.В. Воробьева, C.Н. Гаврилова, А.П. Галоганова, Г.М. Резника, В.М. Савицкого, В.Н. Смирнова, Ю.И. Стецовского, Ю.В. Тихонравова, Н.В. Черкасовой, И.С. Яценко, А.И. Яценко и др. В 2013 году В.К. Ботневым была защищена докторская диссертация «Право на квалифицированную юридическую помощь: конституционно-правовое исследование».

Теоретической основой исследования послужили работы С.С. Алексеева, Н.А. Богдановой, К.Е. Дубасова, Д.А. Керимова, О.Е. Кутафина, К. Маркса, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, В.М. Сырых, В.Д. Перевалова, Н.Н. Тарасова и других. В диссертации использовалась также философская и политологическая литература.

Несмотря на длительную историю теоретических исследований, вопрос о степени научной разработанности проблемы триединства статусов адвокатуры, ее места и значения в механизме обеспечения конституционных прав, нельзя отнести к числу основательно изученных. В качестве элемента гражданского общества и сегмента конституционного регулирования отношений, способного обеспечить неизбежность гарантирования конституционных прав и свобод каждого человека и всего гражданского общества адвокатура ранее не рассматривалась учеными. Аспект конституционно-институциональной адвокатуры, выполняющей фактически конституционные функции: защиты прав и свобод неограниченного круга лиц, демокурийную, просветительную, воспитательную, медиативную, интернатуры, является принципиально новым. В связи с этим можно констатировать актуальность и новизну заявленной темы исследования.

Целью диссертационной работы является разработка комплекса теоретических и нормативных положений и их применение в действующем законодательстве для повышения эффективности реализации норм, регулирующих вопросы обеспечения конституционных прав человека, а в итоге, всего гражданского общества.

В рамках поставленной цели выдвигались и решались следующие задачи:

1. Разработать концепцию и элементный состав универсального механизма обеспечения конституционных прав (каждого человека в отдельности, и гражданского общества в целом) как модели опережающего развития, позволяющего эффективно реализовать не только существующие меры правового регулирования и обеспечения законности институциональными системами общества, но и выработать новые при активном участии триединой адвокатуры, являющейся участником сегмента конституционного регулирования отношений, элементом механизма (субъекты), обеспечивающим его эффективность и принципиальное отличие от ранее предлагаемых механизмов защиты прав человека;

2. Исследовать проблемы толкования терминов «охрана», «защита» «обеспечение», их правовую природу, конституционно-правовую базу, элементы предложенного механизма обеспечения и выявить способы применения конструкции «обеспечить гарантию» в значении «сделать неизбежным возложение обязанности», обосновав необходимость введения новой конструкции «неизбежность обеспечения гарантированных конституционных прав», требуемой для эффективности конституционного правоприменения в сфере реализации конституционных прав;

3. Разработать понятийных аппарат, отражающий сущность ряда элементов исследуемого механизма, в том числе определить содержание понятия «базовый принцип-гарантия Конституции» как основы обеспечения единообразия правоприменения и верховенства права, гарантирующей неизбежность реализации конституционных прав человека и независимость адвоката и адвокатуры (ст. 2, 17, 18; 3, 32; 4, 15 Конституции РФ);

4. Дать анализ понятий «гарантированность прав и свобод», «правовая защита», «правовая охрана», «правоохранительные органы», «правозащитные органы», включая адвокатуру, «правоохранительная деятельность», установив их соотношение;

5. Предложить для введения в научный оборот дополнительно к категории «общественный надзор» новую категорию «демокурия» - непрерывный профессионально-правовой общественный надзор юристов (профессионалов в области права) за обеспечением конституционных прав и свобод органами публичной власти;

6. Сопоставить особенности статуса адвоката, носителя профессии - адвоката, члена адвокатуры как корпорации и института, осуществляющего как адвокатскую, так и правозащитную деятельность, функции и полномочия адвокатуры в ее статусном двуединстве – корпорации и института гражданского общества, исследовав, в рамках предлагаемого механизма обеспечения конституционных прав методы, меры, пути и способы защиты и восстановления конституционных прав при помощи адвоката и адвокатуры;

7. Исследовать исторические предпосылки возникновения, цели и задачи институциональной адвокатуры в демократическом правовом государстве и развитом гражданском обществе, определив ее особую роль в механизме обеспечения конституционных прав, обусловленную не только статусным триединством, но и конституционно-правовыми основами деятельности, позволяющими эффективно реализовывать конституционные функции;

8. Определить элементы конституционно-правового статуса адвоката и институциональной адвокатуры и концептуальную основу правовой модели адвокатской деятельности;

9. Определить конституционную сущность деятельности адвокатуры в ее триединстве при реализации демокурии за отправлением правосудия в различных видах судопроизводства и осмыслить возможность расширения сферы ее реализации на деятельность исполнительной и законодательной властей;

10. Проанализировать правовую природу государственных и общественно-государственных органов, правозащитных профессионально-правовых общественных организаций как субъектов механизма обеспечения конституционных прав, определив особое место среди них адвокатуры и выявить пути гармоничного интегрирования институциональных систем государства и общества в сфере обеспечения конституционных прав человека, в том числе через связующие институты;

11. Выявить критерии института гражданского общества, отличающие его от общественной организации, в том числе качества, позволяющие ему эффективно реализовать конституционные функции, значимые для общества;

12. Определить сферу влияния институциональной адвокатуры, ее участие в законотворческом процессе в сфере обеспечения конституционных прав человека, пути расширения функций и полномочий, соответствующих ее конституционно-правовому статусу, в том числе ее новых функций: медиативной, демокурии и интернатуры, закрепив их законодательно;

13. Обосновать возможность реального обеспечения эффективной реализации конституционных прав человека и гражданского общества путем обеспечения верховенства права в правоприменении под непрерывной демокурией институциональной адвокатуры как элемента предлагаемого механизма.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются отношения институциональной российской адвокатуры с субъектами механизма обеспечения конституционных прав человека и гражданского общества.

Предмет исследования – нормативные положения, формирующие конституционно-правовой механизм обеспечения прав человека, включающий в себя адвокатуру, как эффективный способ гарантирования реализации конституционных прав человека и развития гражданского общества.

Методология и методика исследования. Диссертационное исследование осуществлено на базе научных методов познания. Диалектико-материалистический метод познания конституционно-правовой действительности позволил рассмотреть эффективность деятельности институтов обеспечения конституционных прав и свобод человека в обществе и государстве, в том числе при помощи адвокатуры. Общенаучные методы познания (анализа и синтеза, аналогии и сравнения, логические выводы), а также частнонаучные методы (историко-правовой, догматический, сравнительно-правовой, статистический, метод экспертного опроса) позволили соизмерить точки зрения, теории и взгляды на существующие юридические проблемы реализации целей правозащитных институтов. Метод системного анализа явился основным методом настоящей работы и позволил достичь выполнения поставленных целей и задач исследования. Метод синтеза частично применялся при конструировании собственных определений и иных теоретических построений. Формально-юридический метод активно применялся для уяснения и интерпретации содержания исследовавшихся нормативных правовых актов и документов по исследуемой проблематике.

Характер проблем, выявленных, поставленных и исследуемых автором, обусловил системно-структурный подход к разработке эффективного механизма обеспечения конституционных прав. Это позволило смоделировать потенциальные концепции гармоничного интегрирования институциональных систем государства и общества в сфере обеспечения конституционных прав, как человека, так и гражданского общества. Посредством сравнительно-правового метода осуществлено комплексное сопоставление статусов российской адвокатуры, выявлены существенные отличия ее институционального статуса на данном этапе, а также его отдельных элементов. Проведено сравнение со статусами адвокатуры в ближнем и дальнем зарубежье. Использовались современные достижения в области теории государства и права, философии права, конституционного права, отраслевого процессуального права, а также философии, социологии, психологии и др. общественных наук. Положения диссертации соотнесены с позициями, суждениями, оценками известных ученых, работников практических органов, проиллюстрированы ссылками на нормативные акты, в том числе зарубежные. Теоретической и методологической основами исследования явились труды отечественных и зарубежных ученых (правоведов, историков, политологов и философов) в области адвокатуры, государства, гражданского общества и его институтов.

Методологическая база, заложенная в основу работы, предопределила основные исследовательские подходы – системность и комплексность.

Правовая и эмпирическая основа исследования. Правовую основу исследования составляют Конституция Российской Федерации, нормы международного права и международных договоров в сфере правозащиты и обеспечения прав и свобод человека, международные договоры о правовой помощи между Россией и другими государствами, законы и иные нормативные акты федерального уровня, нормативные акты субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, судебные решения, прежде всего, Конституционного Суда РФ, а также конституции ряда зарубежных государств. Исследовались ранее действовавшие законодательные акты, утратившие силу, но имеющие значение для выявления закономерностей и тенденций развития триедино-статусной адвокатуры: Судебники 1497, 1550 г.г.; Свод законов Российской Империи, Соборное Уложение 1649 г., Судебные уставы 1864 г., акты законодательной власти – законы СССР, РСФСР и РФ.

Использовались Послания Президента РФ Федеральному Собранию РФ; Доклады Совета Федерации Федерального Собрания РФ «О состоянии законодательства в РФ», отчеты Уполномоченного по правам человека в РФ и Общественной палаты РФ, письма и инструкции Министерства юстиции, а также материалы правоприменительной, прежде всего, судебной, адвокатской, нотариальной практики и личный практический опыт автора, полученный за период работы в качестве помощника прокурора и адвоката, в том числе, члена Совета Адвокатской палаты Курганской области и члена Президиума Курганской областной коллегии адвокатов.

Эмпирической базой исследования являются данные, полученные в результате изучения документов и иных материалов практики деятельности Федеральной адвокатской палаты РФ и адвокатских палат субъектов РФ за период с 2002 года по настоящее время. В работе использовались результаты экспертного опроса членов Совета Федеральной палаты адвокатов РФ и президентов адвокатских палат семи субъектов РФ (декабрь 2009г.); 25 делегатов IV Всероссийского Съезда адвокатов, членов адвокатских палат из Москвы, Московской области, Санкт-Петербурга, Калининграда, Кемерово, Новосибирска, Красноярска, Самары, Екатеринбурга, Челябинска, Волгограда, Тюмени, Кургана, Ханты-Мансийска (апрель 2009 г.); результаты анкетирования, проведенного на основе разработанной автором анкеты 150 адвокатов Адвокатской палаты Курганской области по группам со стажем до года, до пяти лет, до 10 лет, свыше 10 лет и 637 студентов-юристов и экономистов двух вузов Курганской области: Курганского государственного университета и Курганской сельскохозяйственной академии (2012-2013гг.).

Научная новизна состоит в решении научных задач, связанных с обоснованием концептуального подхода к обеспечению конституционных прав и свобод человека и гражданского общества адвокатурой, способной эффективно реализовывать конституционную демокурийную функцию, как развивающимся особым институтом гражданского общества и активным субъектом универсального механизма обеспечения конституционных прав, призванным обеспечить гармоничную интеграцию институциональных систем государства и гражданского общества в сфере обеспечения конституционных прав в России.

На основе комплексного анализа теоретических и практических проблем конституционно-правового регулирования, а главное эффективного обеспечения прав и свобод человека и гражданского общества, с позиции современных научно-правовых представлений изложена авторская концепция механизма обеспечения конституционных прав основанная на национальном законодательстве и нормах международного права, политическом режиме и государственной социально-экономической политике, призванная обеспечить конституционное правоприменение, требующая от государства обеспечения конституционных прав человека путем введения дополнительных экономических стимулов и применения материальных взысканий за их нарушение с осуществлением непрерывной демокурии, приводящей к нецелесообразности и невозможности нарушения конституционных прав.

В процессе решения перечисленных задач в диссертационном исследовании получены следующие, имеющие новизну результаты.

Обоснована принципиально новая доктрина, обусловленная современной ситуацией в России, рассматривающая адвокатуру как защитника гражданского общества, его особого института, способного обеспечить гарантированную реализацию конституционных прав профессионально надзирая за их соблюдением органами публичной власти.

Предложена новая концепция триединства статусов адвокатуры как активного элемента гражданского общества.

Разработаны теоретические положения, имеющие прикладной характер, в которых сформулированы и содержательно обоснованы концептуальные основы обеспечения не только конституционных прав человека в сфере национальной безопасности через экономические стимулы и неизбежность административного и уголовного наказания за нарушение или необеспечение конституционных прав человека, но и концептуальные основы обеспечения конституционных прав всего гражданского общества. В этой связи определены экономические, социальные и правовые признаки адвокатуры как особого института гражданского общества, его элемента способного принять активное участие в достижении названной задачи.

Сформулированы конструкции категориального аппарата работы: механизма обеспечения конституционных прав человека, гражданского общества, верховенства права, конституционно-правового статуса адвоката и адвокатуры, правозащитной деятельности адвокатуры как института и организационно-представительской – как корпорации, конституционно-правового статуса адвоката и институциональной адвокатуры, правовой модели адвокатской деятельности. Дано авторское определение категорий «адвокат», «нравственная ответственность адвоката», «концептуальная основа правовой модели адвокатской деятельности», «правовое государство», «гражданское общество», «правоохранные органы» и других.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Сконструирована теоретическая модель универсального механизма обеспечения конституционных прав человека, реализуемая при активном участии адвокатуры, рассматриваемая как система конституционно-правовых методов, способов и средств воздействия на общественные отношения, обеспечивающая гармоничное интегрированное взаимодействие государства и общества в достижении эффективной реализации гарантированных Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина, а также гражданского общества в целом.

2. В качестве элементов механизма обеспечения конституционных прав предложены: объекты защиты – конституционные права и свободы человека; субъекты защиты – государственные органы, общественно-государственные органы, общественные правозащитные объединения, в том числе адвокатура, человек; правовые основания защиты прав – нормы Конституции РФ, нормы международного права и международные договоры, действующее законодательство; базовые принципы-гарантии Конституции РФ; методы и способы обеспечения прав человека.

3. Разработан понятийный аппарат, отражающий сущность ряда элементов механизма обеспечения конституционных прав, обеспечивающий единообразное толкование используемых категорий и понятий, не имеющих тождества в доктрине и законодательстве. Для этой цели проведено содержательное разграничение понятий «обеспечение прав человека», «гарантирование прав человека», «защита и охрана прав человека», «восстановление прав человека»; в результате сформулирована новая конструкция – «неизбежность обеспечения конституционно гарантированных прав», суть которой заключается в обеспечении конституционно гарантированных прав правоприменителями, деятельность которых оценивается институтами гражданского общества, наделенными демокурийной функцией на основе трех базовых принципов-гарантий Конституции как универсального методологического ключа конституционного законотворчества и правоприменения.

4. Доказывается, что отдельные принципы, закрепленные в Конституции РФ, могут эффективно реализоваться только в единстве с однопорядковыми по сути конституционными гарантиями. Это позволяет объединить их в единую научную категорию – «принцип-гарантия Конституции». В качестве таковых рассматриваются: человек как высшая ценность (ст. 2, 17, 18), народовластие (ст. 3, 32), верховенство права (ч. 1. ст. 4, ст. 15). На основе проведенного анализа сформулированы сущностные отличия в правовой природе следующих категорий: «принцип Конституции», «конституционно гарантированный принцип» и «принцип-гарантия Конституции».

5. Предложена для введения в научный оборот доктринальная категория «демокурия» (от лат. demos – народ, kurij – надзор, особая группа, правовой) – как профессионально-правовой общественный надзор со стороны особых состоящих из юристов институтов гражданского общества, за обеспечением конституционных прав и свобод человека органами публичной власти. Демокурия рассматривается в нескольких значениях: 1) самостоятельный вид правового (профессионального) общественного надзора; 2) вид конституционного общественного надзора; 3) форма взаимосвязи институтов гражданского общества и государства в обеспечении конституционных прав человека и конституционных гарантий для общества; 4) организационно-юридическое средство обеспечения режима конституционной законности; 5) особый вид реализации конституционных прав человека; 6) способ реализации институтами гражданского общества функции наблюдения, предупреждения и правовой пропаганды; 7) конституционная функция адвокатуры.

6. На основе категории «демокурия» разработана и введена в научный оборот новая доктринальная категория «институциональная демокурия адвокатуры», определенная как конституционная функция адвокатуры, подразумевающая активную форму деятельности, в том числе, использование правовых средств защиты конституционных прав человека и профессионально-правовой надзор за их восстановлением. Кроме демокурийной функции выделены такие конституционные функции институциональной адвокатуры как просветительская, воспитательная, медиативная и функция интернатуры. Обоснована необходимость их закрепления в законе об адвокатуре.

7. Обоснован вывод о том, что обеспечение гарантированных Конституцией прав человека возможно и необходимо с помощью не только государственных правоохранительных институтов, выполняющих регулятивные, охранительные и восстановительные функции, но и независимых от государства (экономически и организационно) профессионально-правовых правозащитных институтов гражданского общества, одним из которых является адвокатура. Доказывается, что общественный надзор может быть эффективным только при его реализации юристами-профессионалами.

8. Дана классификация субъектов правоохранительной деятельности, по которой они разделены на правоохранные и правоохранительные, исходя из сути и разграничения содержания следующих понятий: «охрана», «защита», «восстановление конституционных прав человека», «правоохранительная деятельность», «правозащитная деятельность» и «правоохранительные органы». Аргументируется тезис о том, что правозащитные организации, выполняя функции правоохраны и правозащиты, не являются правоохранительными органами, но входят в правоохранительную систему государства. Деление субъектов правоохранительной деятельности на органы правоохранительной деятельности и институты охраны права, разделение правоохранительной деятельности на деятельность, характеризующую наличие правоохранительной функции, основанной на властных полномочиях, и правоохранную деятельность, не обладающую таковой, позволило классифицировать всю систему правоохранных органов, а также обосновать необходимость разделения «адвокатской деятельности адвоката» и «правозащитной деятельности институциональной адвокатуры» как на теоретическом, так и нормативном уровне.

9. На основе анализа действующего законодательства доказано, что различия между субъектами правоохранительных и правоохранных органов, осуществляющих правоохранительную деятельность (деятельность по охране прав неопределенного круга лиц), обусловлены их полномочиями и выполняемыми ими функциями. Субъекты правоохранительных органов как органов государства, обладающих контрольно-надзорными полномочиями, способны восстанавливать нарушенные права, тогда как субъекты правоохранных органов и организаций, не наделены властными полномочиями, и, следовательно, не способны осуществлять правовосстановительную деятельность.

10. Выделено и обосновано наличие трех правовых статусов адвокатуры: как профессии (разновидность профессиональной юридической деятельности); как сообщества адвокатов; как института гражданского общества. Сделан вывод о том, что субъектом адвокатской деятельности является лишь адвокат, а адвокатура является субъектом правозащитной деятельности, отличной от адвокатской по объектам защиты и функциям. Адвокат защищает интересы конкретного лица, а институциональная адвокатура – интересы всего общества. Функции правозащитной деятельности адвокатуры не нашли отражения в законе об адвокатуре и до сих пор не определены адвокатским сообществом, поэтому в работе предпринята попытка определить их через полномочия.

11. Обосновано наличие конституционно-правового статуса адвоката и институциональной адвокатуры, как особой организации, выполняющей конституционные функции, необходимые всему обществу.

Дано определение конституционно-правового статуса адвоката как его правового положения в общества, регулируемого Конституцией РФ (ст. 45, 48, 49, 52), нормами международного права, законами РФ, определяемого принципами адвокатской деятельности, задачами, целями, полномочиями и функциями, выполняемыми фактически и возможными теоретически.

Доказано наличие у адвокатуры как институциональной корпорации конституционно-правового статуса путем выявления трех принципиальных отличий адвокатуры как организации от иных общественных организаций (правой профессионализм членов, отсутствие цели деятельности по извлечению прибыли, широкая сфера деятельности при самостоятельности и независимости (экономической и организационной) от органов власти, закрепленной конституционно (ст. 13, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 46, ч. 1 ст. 48, п. «л» ст. 72).

12. Предложено дополнить установленные в законе об адвокатуре виды ответственности адвоката (корпоративную (дисциплинарную), гражданско-правовую, административно-правовую и уголовно-правовую) еще одним видом – нравственной ответственностью, а критерий нравственности внести в само определение статуса адвоката – как юриста, имеющего право претендовать на получение звания адвоката.

13. В дополнение к выделяемым в доктрине трем концепциям построения адвокатуры (нигилистической, этатистской и предпринимательской) предложена и обоснована общественно-надзорная концепция, суть которой сводится к реализации институциональной адвокатурой конституционной демокурийной функции.

14. При исследовании эффективных путей взаимодействия адвокатуры и суда в сфере обеспечения конституционных прав человека сделан вывод о том, что в Российской Федерации право на суд не тождественно праву на судебную защиту, несмотря на отсутствие их законодательного разделения. Право на суд – это право каждого обратиться в суд и обязанность суда принять заявление. А право на судебную защиту – это обязанность суда защитить обратившегося человека, восстановить его нарушенные права по делам, возникающим из публичных правоотношений. Это положение требует внесения соответствующих поправок в ст. 48 Конституцию РФ и процессуальное законодательство, текст которых предложен в работе и направлен на обеспечение эффективной реализации конституционного принципа состязательности.

15. Для нормативного закрепления демокурийной функции адвокатуры предложено усовершенствовать действующее законодательство. В частности, сформулированы конкретные предложения о внесении изменений и дополнений в Конституцию РФ, федеральные законы «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», «Об Общественной палате Российской Федерации», «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации», в ГПК РФ, ГК РФ, УПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ, в Указ Президента РФ «О мониторинге правоприменения в РФ», а также в Кодекс профессиональной этики адвоката.

16. В качестве одного из способов достижения единообразия в правоприменении предложен метод разрешения правовых коллизий, в том числе между судебными актами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ2, основанный на презюмировании трех базовых принципов-гарантий Конституции. В этой связи, предложено дополнить ч. 1 ст. 390 ГПК РФ, ст. 289 АПК РФ и ст. 388 УПК РФ конкретизировав их положениями об обязательности указаний вышестоящих судов, основанных на конституционных принципах и нормах и соответствующих судебным актам Конституционного Суда РФ.

17. Выявлены проблемы обеспечения прав человека при участии граждан в конституционном (уставном) судопроизводстве на уровне субъектов РФ. В связи с этим поддерживается предложение о необходимости создания во всех субъектах РФ конституционных (уставных) судов. Кроме того, предлагается обеспечить доступность защиты конституционных прав человека путем представления интересов заявителей адвокатом (представителем) в конституционном судебном процессе. Последнего предлагается назначать адвокатской палатой субъекта РФ на основании договора о сотрудничестве, заключенного между высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ и адвокатской палатой субъекта РФ.

18. По делам, возникающим из административных и иных публичных отношений, оплату услуг квалифицированного представителя (адвоката или остепененного ученого юриста) предлагается производить за счет виновного в нарушении прав должностного лица в порядке регресса взыскания в пользу соответствующего бюджета субъекта РФ. Аргументировано использование аналогии с принципом договорного регулирования отношений по взысканию убытков через институт «заранее оцененных убытков». Для этого необходимы разъяснения Пленумов ВС РФ и ВАС РФ о единообразном применении ст. 16 и 421 ГК РФ, позволяющие применять существующие нормы в соответствии с изменениями экономических условий жизни без внесения изменений в Гражданский кодекс РФ.

Теоретическая значимость работы заключается в том, что осуществленный в ней системный подход обеспечивает адекватную оценку современного состояния и позволяет переосмыслить конституционное и законодательное содержание понятия адвокатуры в ее триединстве и обеспечить неизбежность гарантирования конституционных прав и верховенства права в правоприменении.

Сформулированные в работе положения и выводы уточняют, дополняют и развивают теоретические представления о роли и месте адвоката и адвокатуры в обществе и государстве. Рассмотренная тема имеет долгосрочное значение в свете тенденций к ускорению перемен в жизни России, сопровождающихся пересмотром не только этических систем и традиций, но и высокой динамикой изменения нормативного правового массива и даже фундаментальных правовых принципов. Принятие учеными и правоприменителями категории «базовые принципы-гарантии Конституции РФ» позволит пересмотреть процессы как законотворчества, так и правоприменения, приведя их в соответствие с требованиями Конституции РФ.



Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что оно может служить базой для дальнейших научных изысканий в этой важной сфере общественных отношений, где самостоятельную ценность для сохранения целостности общества приобретают институты, связывающие общество и государство, каковым является адвокатура, развивающая профессионализм и нравственные качества у своих членов.

Развитый и дополненный понятийный аппарат в сфере обеспечения конституционных прав может использоваться при изучении учебных дисциплин «Адвокатура и адвокатское право», «Конституционное право Российской Федерации», «Права человека», «Правоохранительные органы», «Правоохрана и правозащита», «Механизмы обеспечения конституционализации в России», «Конституционная правозащита» и т.п.

Полученные результаты могут быть использованы в нормотворческой деятельности по совершенствованию действующих нормативных правовых актов (законов об адвокатуре, правоохранительных органах, общественной палате и т.д.), при разработке новых нормативных правовых актов, регулирующих отношения не только в сфере адвокатской деятельности, но и по вопросам формирования гражданского общества, в первую очередь, при разработке Концепции Федерального закона «Об общественном контроле в Российской Федерации», правовом регулировании деятельности общественного движения «Народный фронт – за Россию», а также в области различных видов судопроизводства (конституционного, гражданского, административного и уголовного) по всем направлениям конституционного обеспечения прав человека и общества. Сформулированные выводы и разработанные предложения могут найти применение в дальнейших научных исследованиях вопросов, составивших предмет настоящей диссертации, а также в преподавательской деятельности при проведении учебных занятий по различным дисциплинам (теории государства и права, конституционному праву, уголовному, арбитражному, гражданскому процессу, гражданскому и административному праву), при совершенствовании учебных и учебно-методических материалов. Результаты исследования могут быть полезными в практической деятельности адвокатов как субъектов процесса формирования гражданского общества в России, при прохождении ими курсов повышения квалификации, а также в процессе подготовки лиц, претендующих на сдачу квалификационного экзамена и получение статуса адвоката.

7. Апробация результатов исследования.

Диссертация прошла обсуждение и рецензирование на кафедре конституционного права Уральской государственной юридической академии.

Основные положения и выводы диссертационного исследования отражены в монографиях и других публикациях автора.

Результаты диссертационного исследования докладывались на более чем 70 международных и всероссийских научных конференциях, как в России, так и за рубежом (Казахстан, Украина), организаторами которых являлись Государственная Дума Федерального Собрания РФ, Ассоциация юристов России, Российская Академия юридических наук, Украинская ассоциация сравнительного правоведения и др. Результаты исследования легли в основу учебных пособий и спецкурса, разработанного автором, читаемого студентам Курганского государственного университета.

Теоретические положения и практические выводы используются автором в профессиональной практической деятельности в качестве адвоката, члена Совета адвокатской палаты Курганской области, а также при проведении занятий со студентами по курсам и спецкурсам конституционного (государственного) права Российской Федерации, гражданского и арбитражного процессов и гражданского права в Курганском государственном университете. Концептуальные положения диссертации были озвучены автором на курсах повышения квалификации адвокатов адвокатских палат Кемеровской, Самарской, Курганской областей. Монографии и учебные пособия автора изучаются и используются в вузах России: Кемеровском, Красноярском, Архангельском, Пермском, Южно-Уральском госуниверситетах, Сибирской академии права, экономики и управления и др. Автор принимала участие в разработке поправок в Кодекс профессиональной этики адвоката (далее КПЭА), внесенных в апреле 2013г.

Структура работы. Структуру работы определили цель и задачи диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, четырех глав, тринадцати параграфов, заключения, библиографического списка и трех приложений.

II. Основное содержание диссертации

Первая глава «Механизм обеспечения конституционных прав человека: теоретические и конституционно-правовые основы» содержит два параграфа. В первом параграфе «Понятие и элементы механизма обеспечения конституционных прав человека» исследован механизм обеспечения конституционных прав, представляющий в социальном плане систему ценностей, принципов, а также институциональных, нормативных, процедурно-организационных и контрольных элементов, которые, взаимодействуя, влияют на поведение человека, состояние конституционного порядка в обществе.

Сконструирована концепция национального институционально-правового (а не только правового, как предлагаемые ранее регулятивные механизмы) механизма обеспечения и реализации конституционных прав человека в России. Универсальный институционально-правовой механизм обеспечения конституционных прав определен как особый вид механизма реализации права, особая правовая подсистема механизма правового регулирования, блок регулятивных и охранительных правовых средств различного уровня, при помощи которых объективное и субъективное право претворяется в жизнь, воплощается в фактическом поведении субъектов, руководствующихся конституционным правосознанием. Дана его характеристика по четырем критериям: а) предметно-содержательному; б) функциональному; в) видовому; г) процедурно-правовому.

На основе анализа литературы свидетельствующей об отсутствии в науке единства в понимания проблемы разграничения «защиты» и «восстановления прав при их нарушении» как понятий и явлений предложено авторское определение «эффективного восстановления прав».

Для теоретического выхода на категории «восстановление прав» и «восстановительные функции специальных субъектов», произведен анализ концепций правовой защиты и охраны, позволивший свести их к четырем концепциям толкования (широкого, узкого (ограниченного), смешанного и разграничительного) и сделан вывод о причинах ненадлежащего правоприменения и проблем в сфере защиты и охраны прав и свобод человека.

Проанализированы термины, имеющие неоднозначное толкование, как в законах, так и в науке, исследованы основные понятия («обеспечение») и сопутствующие («гарантирование», «защита и охрана»), сделан вывод, что использование лингвистической конструкции «обеспечить гарантию» возможно в значении «сделать неизбежным возложение обязанности», дано определение «эффективности деятельности механизм обеспечения конституционных прав» как оптимизации процесса конституционного правоприменения и законотворчества.

Выделено восемь особых признаков этого механизма: количество и качество элементов; особые объекты обеспечения конституционных прав (каждого человека, общества, Конституции), определяющие универсальность; конституционная обусловленность процесса взаимодействия институциональных субъектов общества, позволяющая определить механизм как институционально-правовой; активный субъект - институциональная адвокатура, состоящая из профессиональных знатоков права, способных эффективно реализовать конституционные функции; гарантии объединены не только с принципами, но и ответственностью, критериями для наступления которой они являются как универсальный методологический ключ обеспечения конституционного единообразия законотворчества и правоприменения. Конституционно-нормативной основой деятельности предложенного механизма являются три базовых принципа-гарантии Конституции, непрерывная демокурия особого субъекта механизма как способ действия, обеспечивающий эффективную работу всего механизма, а в итоге – неизбежность гарантирования конституционных прав каждого человека и гражданского общества. Разграничены понятия «общественного контроля» и «общественного надзора». Способами и методами, определяющими суть механизма, являются демоконтроль и демокурия за обеспечением органами публичной власти конституционных прав человека, позволяющие обеспечить конституционное гарантирование прав через конституционное правоприменение в деятельности всех правоприменителей, отсутствующие в иных механизмах.

Элементный состав определен с учетом цели. В соответствии с методическими представлениями о любой деятельности набор элементов предложенного механизма представлен с помощью следующей схемы: цель – обеспечение конституционных прав человека и гражданского общества, задачи – обеспечение верховенства права в правоприменении и законотворчестве, средства – три базовые принципа-гарантии Конституции, процедура – деятельность предлагаемого к созданию Комитета конституционного профессионально-правового общественного надзора (далее - ККППОН) при Президенте РФ, метод – демокурия и демоконроль; институциональная адвокатура как исходный материал и особый субъект, результат – неизбежное восстановление и уменьшение нарушений прав человека органами системы публичной власти.

Выделены причины пробельности, коллизионности, нарушения конституционных прав человека государственными и муниципальными органами и предложены варианты их решения, а также способы противодействия недобросовестному поведению чиновников (административные и экономические).

Принципиально новым аспектом является исследование процесса трансформации конституционных прав человека в реальную ценность через обеспечение гарантирования уполномоченными государством субъектами под демокурией особых институтов гражданского общества.



Механизм обеспечения конституционных прав является разновидностью механизма правового регулирования и представляет собой систему взаимодействия и конституционного интегрирования институтов государства и гражданского общества по обеспечению высшей конституционной ценности. Его субъекты – профессионалы в знании права – юристы, выполняют конституционные функции охраны, защиты, восстановления и недопущения нарушения конституционных прав человека на основе трех базовых принципов-гарантий Конституции при непрерывной демокурии. Реализация конституционных прав осуществляется особыми способами и методами, включающими не только охрану и защиту, но и их эффективное восстановление под непрерывной демокурией, а в отдельных случаях и демоконтролем.

Научно прикладной характер проводимого исследования позволяет сопоставить предложенную теоретическую модель конституционного механизма обеспечения прав человека не только с целями и задачами Конституции РФ, но и признать соответствующей требованиям и принципам международного права в сфере обеспечения прав человека.

Во втором параграфе «Особые элементы обеспечения конституционных прав человека – «базовые принципы-гарантии Конституции РФ», обеспеченные демокурией» рассмотрен «принцип–гарантия Конституции», как новая концептуальная категория, образованная группой особых конституционных норм, составляющая один из элементов предложенного механизма, его метод и способы его эффективной реализации «демокурия» и «демоконтроль».

По нашему мнению, глубокой проработки требуют методологические, гносеологические и системные подходы к принципам права, в первую очередь к основополагающим принципам Конституции РФ, способным обеспечить неизбежность реализации конституционно гарантированных прав, позволяющие свести к минимуму нарушения конституционных прав человека и гражданского общества в целом.

Сутью предлагаемого механизма является обеспечение функционирования высших системных базовых принципов-гарантий Конституции РФ: правовластие – легиспотенция (ст. 4, ст. 15), высшая ценность – человек (ст. 2, 17, 18) и народовластие (ст. 3, 32), осуществляемое непосредственно народом через органы власти и местного самоуправления в интересах народа. Их перечень не является исчерпывающим. Анализ норм Конституции РФ позволил ввести новую категорию, синтезировав категории «принципы Конституции РФ» и «гарантии Конституции РФ». Отдельные принципы Конституции РФ могут эффективно реализовываться только в единстве с однопорядковыми по сути гарантиями Конституции РФ. Основой исследуемого механизма являются принципы обеспечения или принципы-гарантии, так как «гарантия – это обеспечение, обеспечивать – гарантировать».

Три основополагающих институционально-регулятивных базовых принципа-гарантии Конституции РФ, представляя категорический императив общества, соответствуя нравственным представлениям о праве, кросс-культуре (точка зрения при понимании истины и принципов, касающихся человеческого поведения в разных культурах) определены как универсальный методологический ключ модернизации и конституционализации законодательства, а главное - конституционного правоприменения. Использование этой концептуальной категории позволит обеспечить гарантирование конституционных прав человека реально и эффективно реализовать Указ Президента РФ от 20 мая 2011 г. № 657 «О мониторинге правоприменения в Российской Федерации».

Под базовыми принципами-гарантиями Конституции РФ, закрепленными в ст. 2, 3 ч. 2 ст. 4, ч. 2, ч. 1 ст. 15, 17, 18, 32 понимаются гарантированные конституционные принципы, закрепленные в самой Конституции РФ одновременно в качестве принципов и гарантий, объединенные единой целью защиты конституционных прав человека, включающей неизбежность их восстановления. Разработка концепции механизма обеспечения конституционных прав человека, гражданского общества и самой Конституции, построена на признании теории верховенства права (Конституции). Нельзя не отметить, что в привычной парадигме единство судебной практики, опираясь на следование закону в широком смысле слова, т.е. нормативному акту, предполагающему обеспечение единообразия правоприменения, имеет противоположный эффект.

Для успешного решения основной задачи конституционного права в сфере обеспечения высшей ценности Конституции принципиальное значение имеет контроль не как деятельность (сфера административного права) и стадия цикла, а как результат реализации конституционных функций в сфере обеспечения прав человека. На основе анализа существующего понятийного аппарата, истоков его происхождения и специфики применения в различных отраслях права даны конституционно-правовые определения категорий «общественный контроль», «общественный надзор», «демокурия» и «демоконтроль», обозначающих способы обеспечения эффективности реализации предложенного механизма.

При этом необходимо отметить, что общественного контроля за обеспечением реализации конституционных прав человека органами публичной власти из-за отсутствия законодательно закрепленного механизма такой реализации и обязательности выполнения указаний общественного контролирующего субъекта не существует. Этот вывод сделан на основе анализа разграничения полномочии по результату деятельности соответствующих органов (у контрольных – окончательность и обязательность указаний, обеспеченная силой государства; у надзорных – предварительность и рекомендательность, требующая для реализации наличия властных полномочий).

Эффективность процесса взаимодействия, приводящая к гармоничному интегрированию разноуполномоченных субъектов в сфере обеспечения конституционных прав человека, может быть обеспечена за счет равенства в профессиональном знании права при отсутствии равенства в полномочиях (наличие силы власти у государственных органов и отсутствие у институтов гражданского общества), т.е. наличием эффективного, а, следовательно, профессионально-правового «общественного контроля» и «общественного надзора» как правового явления, реально воплощенного в жизнь общества.

Необходимость введения новой правовой категории «демокурия» предопределена принципиальным различием правовых категорий: «профессионально-правовой общественный надзор», «общественный надзор» и «общественный контроль».

«Демокурия» – это профессионально-правовой общественный надзор, осуществляемый особыми институтами гражданского общества, состоящими из юристов, за обеспечением конституционных прав и свобод человека органами публичной власти. Субъектами демокурии могут быть признаны имеющие конституционный статус институты гражданского общества, осуществляющие публичную деятельность, отраженную в Конституции РФ, имеющую особое значение для общества и государства в сфере обеспечения конституционных прав человека и всего гражданского общества, состоящие из юристов. Принципиальное отличие демокурии от общественного надзора заключается в степени эффективности реализации самого надзора со стороны общества, обусловленной профессиональным знанием права субъектами надзора. От парадигмы: «Нарушенные конституционные права и свободы должны незамедлительно восстанавливаться» следует перейти к парадигме «Нарушить конституционные права и свободы невозможно, непрестижно и экономически невыгодно».

Реализация демокурийной функции – это законодательно установленная процедура реализации прав и обязанностей участников правозащитной деятельности, предусмотренных нормами международного права и национальным правом, а также совокупность средств, методов и способов их применения в целях обеспечения реализации конституционных прав человека в рамках действия предлагаемого механизма. Это не только поиск фактов нарушения конституционных прав и их восстановление, но и неизбежность привлечения нарушителей к ответственности. Данная деятельность рассматривается как база для создания Конституционного комитета профессионально - правового общественного надзора при гаранте Конституции РФ – Президенте РФ. Функцию демокурии предложено закрепить, дополнив норму ст. 3 Закона об адвокатуре п. 5.

Глава вторая «Конституционно-правовой статус адвокатуры как элемент механизма обеспечения конституционных прав человека» состоит из четырех параграфов. Первый параграф «Понятие и эволюция конституционно-правового статуса адвокатуры» посвящен генезису феномена адвокатуры, обоснованию триединства ее статусов и фактического конституционно-правового статуса.

Исходя из того, что единого мнения в науке относительно не только статуса, но и определения адвокатуры как многогранного социально-правового явления не выработано, обоснован тезис о триединстве статусов адвокатуры и конституционно-правовом статусе адвоката и институциональной адвокатуры; исследованы этапы ее возникновения и развития, проанализированы складывающиеся у нее отношения с государственной властью и обществом. Предложена аксиоматичная модель. В развитии адвокатуры, изменении ее качественных характеристик, выделены четыре периода: 1). 1716г. – март 1918гг. – зарождения, становления и развития адвокатуры. Он важен тем, что впервые в России в Воинском уставе Петра I в главе V «О адвокатах и полномочных» содержащей «Краткое изображение процессов или судебных тяжеб» в 1716 г. употреблено слово «адвокат», организационной формы представительства и его внутренней организации до судебной реформы 1864г. не существовало. Деятельность адвоката в этот период (отсутствия писаной Конституции) можно признать квазиконституционной. Адвокатура как корпорация, а тем более как институт, отсутствовала. 2). март 1918г. – 1962г. – переходный период. Характеризуется приемом в адвокаты всех желающих, имеющих практический стаж, что позволило определить его как период стажированной адвокатуры. Адвокат был государственным служащим, а сама адвокатура государственной организацией в форме коллегии. В условиях отсутствия как юридических, так и фактических оснований нельзя характеризовать адвокатуру в этот период в качестве конституционного института. 3). 1962г. – по 1991 гг. – период либерализации и стагнации адвокатской деятельности. Характеризуется возникновением полной независимости адвокатского сообщества, закладкой основных принципов его деятельности, явившихся правовой базой для создания современного законодательства об адвокатуре. Фактически адвокатура признавалась публичным институтом, но правовое закрепление ее статуса как института гражданского общества отсутствовало. 4). Период с 1991 г. по настоящее время характеризуется выработкой конституционно-правовых и нравственных канонов правозащиты. Период конституционализации адвокатуры и приближения к канонической (идеальной) модели обусловлен наличием квалифицирующих признаков: а) правовой профессионализм, включающий высокую квалификацию и нравственность ее субъектов; б) институциональность, позволяющую осуществлять защиту прав всего гражданского общества и способствовать его развитию; в) признание государством ее экономической и организационной независимости.

Основополагающим при анализе вышеназванных проблем является выделение трех статусов адвокатуры: адвокатура как профессия и профессиональная деятельность; адвокатура как сообщество адвокатов; адвокатура как институт гражданского общества. Субъектом адвокатской деятельности является лишь адвокат, тогда как адвокатура есть субъект правозащитной деятельности, отличающейся от адвокатской объектами защиты и функциями. Адвокат защищает интересы конкретного лица, а институциональная адвокатура – интересы всего гражданского общества, которые могут не совпадать с интересами отдельного индивида. Адвокатура как организация не оказывает квалифицированную юридическую помощь ни гражданам, ни организациям, ни обществу, она не занимается адвокатской деятельностью, указанной в ст. 1 закона об адвокатуре, а создает адвокатам условия для эффективного оказания помощи всем и каждому, выполняя организационные функции, осуществляя правозащитную деятельность, объектом которой являются исключительно адвокаты. Двуединство адвокатуры как правозащитной организации обусловлено разделением ее функций на частные (корпоративные) и публичные (общественные) (см. Приложение № 3).

Проведенный экспертный опрос и анкетирование на основе разработанной автором анкеты свидетельствуют о том, что даже у самих адвокатов отсутствует единое понимание статуса современной российской адвокатуры.

Принципиально новым и концептуальным является исследование феномена «адвокатуры» в четырех аспектах, а не в двух: а) социальном, б) правовом, в) конституционно-правовом, г) институциональном.

а). Унитарное понимание адвокатуры, довольно часто являющееся предметом исследования ученых, как гаранта квалифицированной юридической помощи каждому (ст. 48 Конституции РФ). Принципиально новым здесь является исследование обеспеченности реализации ст. 48 Конституции при помощи институциональной адвокатуры (ст. 2 Конституции РФ).

б). Правовой аспект закреплен в УПК РФ, АПК РФ, ГПК РФ и др. законах, отражающих юридически значимый факт фундаментального вмонтирования деятельности адвоката, обеспеченной адвокатурой как корпорацией, в деятельность судебной системы. Он также многократно и многогранно исследован учеными.

А вот третий и четвертый аспекты представляют особый интерес и на доктринальном уровне исследуются впервые:

в) Конституционная сущность любого института или явления, в том числе адвокатуры, позволяющая признать за ней конституционно-правовой статус и выполнение ею конституционных функций, нами рассмотрена в единстве трех элементов: 1) нормативном закреплении деятельности адвокатуры в Конституции РФ, нормах международного права; 2) соответствии этой деятельности требованиям и целям Конституции; 3) реальной возможностью эффективного участия в процессе обеспечения конституционного правоприменения, в том числе, демокурии в соответствии со ст. 2 Конституции РФ. Нами принято за основу определение конституционно-правового статуса, как категории науки конституционного права, «закрепляющей на соответствующем уровне правовое положение субъектов (участников) конституционно-правовых отношений», данное Н.А. Богдановой. Оно дополнено утверждением о том, что необходимо учитывать единство нормативного и фактического статусов, т.е. общественную и государственную значимость деятельности субъекта. Такой подход к решению вопроса позволил констатировать наличие у адвокатуры конституционно-правового статуса даже при косвенном регулировании ее деятельности Конституцией РФ.

Необходимость адвокатуры осознается государством и обществом, что проявляется в конституционном регулировании ее деятельности: прямом (ст. 48, п. «л» ст. 72) и косвенном (ст. 2, 18, 22, 24, 46, ст. 47, 50), связанном с регламентацией деятельности судебной системы. Конституционное регулирование адвокатской деятельности позволяет признать наличие конституционно-правового статуса, не только с позиции формального закрепления, но и ее фактической значимости для общества в целом.

Адекватная современности реализация социального и правового аспекта в элементах статуса современной российской адвокатуры, имеет ряд проблем, пути решения которых, предложены в работе.

Анализ трех, а не двух, как признавалось ранее, статусов адвокатуры по субъектам, целям и задачам, а главное, по видам деятельности и функциям, определяющим место в системе общества и государства, позволил определить конституционно-правовой статус российской адвокатуры как ее правовое положение в системе институтов современного гражданского общества, органов государственной власти и местного самоуправления, определяемое ее принципами, задачами, целями, полномочиями и функциями, закрепленными конституционно и законодательно и реализуемыми в интересах всего общества.

г) Институциональный аспект. Под институтом гражданского общества мы понимаем «структурный элемент гражданского общества, обладающий 1. организационной самостоятельностью; 2. экономической независимостью; 3. действующий присущими ему методами в соответствии с конституционно признанными принципами; 4. преследующий единые с гражданским обществом цели». Этими четырьмя признаками институт, по нашему мнению, отличается от организации.

В институте гражданского общества приоритет отдается не развитию самого института и благополучию его членов, как в организации, а благополучию всего общества. Следовательно, не адвокатура в целом, а лишь институциональная адвокатура фактически обладает конституционно-правовым статусом.

С позиции исследуемого механизма дано авторское определение правового государства как системы гармоничного интегрирования деятельности институциональных систем государства и гражданского общества в сфере обеспечения гарантирования конституционных прав человека и самого гражданского общества, объединенных единой целью – обеспечения этих прав, на основе базовых принципов-гарантий Конституции РФ, гарантирующих в правоприменении верховенство права, обеспеченного эффективной демокурией институтов гражданского общества.

Гражданскому обществу необходимо определить организации, которые в силу социального и правового положения способны реально осуществлять не только профессионально-правовой общественный надзор, но и профессионально-правовой общественный контроль, предполагающий наличие полувластных функций, например, право вынесения вотума недоверия представителю власти определенного уровня, доведенное до сведения вышестоящего органа власти, являющегося основанием для отстранения его от занимаемой должности (аналогия с судом присяжных). Это может быть право омбудсмена-юриста на приостановление незаконной деятельности чиновника, нарушающего права человека. Анализ эволюции адвокатуры как феноменального явления позволяет утверждать, что именно она является таким институтом. Профессиональным знанием права адвокаты издревле обладали в силу выполняемой ими профессиональной деятельности. Судебная власть требовалась, чтобы утвердить уважение к закону, поэтому она всегда нуждалась в адвокатуре, обеспечивающей конституционный принцип равенства сторон в состязательном судебном процессе.

Автором разведены понятия «адвокатская деятельность» и «правозащитная деятельность» для получения дополнительной аргументации при определении новых институционально-конституционных функций адвокатуры, так как сущность любого института состоит в осуществляемой им деятельности. Профессиональная правозащитная деятельность определена нами как деятельность знатоков права (правоведов) по его (права) защите от нарушений как членами и организациями гражданского общества, так и органами государственной власти. Дано определение адвокатской деятельности (см. Приложение № 1).

Демокурия рассмотрена как новый вид правозащитной деятельности, субъектом которой может быть институциональная адвокатура. В свете современных российских проблем с развитием демократии важно, что институциональная адвокатура, выполняет фактически конституционные функции, является активным элементом гражданского общества, способным в силу особых свойств эффективно реализовывать демокурийную функцию, являющуюся по сути конституционной.

Во втором параграфе «Конституционные функции адвокатуры» выявлены принципиально новые конституционные функции адвокатуры, требующие законодательного закрепления. Проведен анализ их проявления во взаимоотношениях субъектов сконструированного механизма.

В основу определения новых полномочий адвокатуры, обусловленных ее новым статусом как института гражданского общества, положены принципы организации адвокатуры как корпорации (ч. 2 ст. 3 закона об адвокатуре). Вместе с тем только следующий нравственным императивам профессионал способен оказывать всем и каждому эффективную квалифицированную юридическую помощь, конституционно гарантированную государством, так как отношения по ее оказанию носят доверительный характер. Предложено ввести принцип профессионализма и нравственности в деятельности адвоката и адвокатуры, что позволит законодательно признать за институциональной адвокатурой конституционные функции: правозащитную, демокурийную, просветительную, интернатуры для студентов-юристов, медиативную, предлагаемых автором, дополнительно к общепризнанным патерналистской, социально-психологической, социально-критической, социально-педагогической, воспитательной.

Следуя алгоритму исследования, функции рассмотрены в четырех аспектах: а) в социальном аспекте рассмотрена реализация адвокатом консультационной, просветительной, надзорной (за отправлением правосудия и следствием), правозащитной (частных прав и свобод граждан и организаций), медиативной, педагогической (стажеры, помощники), патерналистской; социально-психологической; социально-критической функций, признаваемых конституционными; б) внутриправовой аспект предполагает реализацию тех же функций, но акцент делается на правозащитную деятельность адвоката в различных видах судопроизводства, имеющую конституционное значение в свете ст. 46, 48, 123 Конституции РФ, обеспечиваемую корпорацией, выполняющей организационную и контрольную функцию в отношении адвокатов; воспитательную и просветительную в отношении адвокатов, стажеров, помощников; защитную и законотворческую в отношении частных прав адвокатов и интересов корпорации. Эта правозащитная деятельность корпорации характеризуется как обеспечительная и защитная (объект – адвокат, стажер, помощник, субъект–корпорация); в) конституционно-правовой аспект предполагает реализацию конституционных функций институциональной адвокатурой и адвокатом: правозащитной для каждого человека; демокурийной и медиативной для общества; интернатуры для студентов-юристов. Требуется их законодательно закрепить в законе об адвокатуре, институциональный аспект предполагает особые методы реализации конституционных функций адвокатурой как институтом.

Институциональная демокурия адвокатуры – это конституционная функция адвокатуры и особый метод, подразумевающий активную форму деятельности, использование правовых средств защиты конституционных прав человека и профессионально-правовой надзор за их восстановлением.

Основополагающим в определении места и роли института адвокатуры в механизме обеспечения конституционных прав человека как одного из правовых институтов гражданского общества является то, что он одновременно является неотъемлемой частью судебной системы, т.е. института государства.

Институциональная адвокатура способна успешно реализовывать функцию интернатуры, необходимую всему обществу, помогая государству выполнять свои обязательства в социальной сфере (ст. 43 Конституции РФ) через стажировку в адвокатских образованиях будущих юристов. Это не противоречит ФЗ «О бесплатной юридической помощи в РФ», принятому 2 ноября 2011г. Статью 3 закона об адвокатуре предложено дополнить ч. 2 п. 5: «Институциональная адвокатура является школой обретения практических навыков студентами-юристами при прохождении ими различного вида практик в адвокатских образованиях. Порядок организации этой деятельности регулируется адвокатским образованием и соответствующими органами государственной власти субъекта Российской Федерации на договорной основе».

Одним из показателей уровня развития гражданского общества является мирное разрешение конфликтов. Адвокатская деятельность является воплощением преодоления и разрешения конфликтов, в том числе в досудебном порядке, через примирительные процедуры (медиацию).

Автором предложены способы реализации конституционных функций институциональной российской адвокатуры через увеличение ее полномочий (см. Приложение № 1), что позволит повысить уровень гарантированности обеспечения конституционных прав не только человека, но и гражданского общества.

Третий параграф «Взаимодействие адвокатуры с государственными и общественными институтами, обеспечивающими права человека» посвящен анализу путей достижения этой конституционной цели.

Пути реализации конституционных функций институциональной адвокатуры рассмотрены в четырех аспектах: 1) отношения с государством; 2) отношения с государственными органами (судебной властью; исполнительной властью; законодательной властью); 3) отношения с общественно-государственными институтами; 4) отношения с обществом (со всеми институтами гражданского общества; с правозащитными институтами; с общественными объединениями).

1). Необходимость адвокатуры осознается государством и нормативно закреплена, что позволяет квалифицировать адвокатуру как конституционный институт не только защиты прав и свобод человека, что признается учеными и практиками, но и их обеспечения, включающего их охрану, защиту и гарантирование. Охрана, защита и гарантии – важные элементы механизма обеспечения, позволяющие признать зарождение нового статуса институциональной адвокатуры как канонической (идеальной).

2) Законодатель расширительно трактует систему правоохранительных органов. В Конституции РФ (п. «л» ч. 1 ст. 72) указано: «Кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура, нотариат». С позиции конституционной регламентации к правоохранительным органам не относятся суд, адвокатура, нотариат. Но согласно Концепции судебной реформы суд включен в правоохранительную систему России.

Для эффективной реализации демокурийной функции институциональной адвокатурой и даже общественного надзора институтами гражданского общества, предполагающими в качестве результата сокращение объема нарушений конституционных прав как каждого человека, так и гражданского общества, а в последующем невозможность нарушить эти права, необходимо концептуально определить систему правоохранительных органов, а, главное, функции входящих в нее подсистем, в том числе правоохранных и правоохранительных органов как таковых, позволяющие четко выделить их полномочия, обязанности и ответственность.



Предложен критерий разграничения субъектов правоохранительной деятельности, исходя из осуществляемой ими деятельности в соответствии с определением сути понятий «охрана», «защита» и «восстановление» прав и свобод.

«Охрана прав и свобод» определена как состояние их правомерной реализации под контролем социальных институтов, но без их вмешательства, а «защита» как состояние их затруднительной реализации, но не нарушения. При нарушении прав целесообразно применять термин «восстановление», предполагающий наличие правовосстановительных органов, обладающих властными полномочиями, в отличие от правоохранных и правозащитных, не обладающих ими.

Адвокатура и нотариат это правозащитные институты общества, входящие в правоохранительную систему России. Правозащитная деятельность негосударственных организаций предполагает наличие правоохранительной функции, позволяющей причислить их не только к правоохранительной системе, но и правоохранительным органам в широком смысле, исходя из цели деятельности охраны и защиты конституционных прав неограниченного круга лиц. Именно адвокаты и нотариусы рассматриваются как надлежащие субъекты оказания квалифицированной юридической помощи при подготовке проекта закона «О квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации».

Несовершенство современного законодательства является одним из источников правового нигилизма. Для решения этой проблемы предлагается презюмировать в правоприменении базовый принцип Конституции РФ верховенства права (ч. 1. ст.4, ст. 15), не применяя не соответствующие ей нормативные акты. Во избежание принятия нормативных актов и законов, не соответствующих Конституции РФ, адвокатская палата субъекта РФ должна быть наделена правом законодательной инициативы на всех уровнях обсуждения проектов нормативных актов, в том числе в муниципальных образованиях. А правотворческая, правоприменительная и правоохранительная деятельность органов публичной власти должна проходить под непосредственным общественным надзором, лучше демокурией.

3. Общественно-государственные образования как субъекты МОКП классифицированы по пяти видам: 1) Общественная палата РФ; 2) Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации; 3) Уполномоченный по правам ребенка; 4) институт бизнес-омбудсменов; 5) органы, оказывающие факультативное воздействие на государственный орган, при котором они созданы, путем принятия рекомендаций по узкому (профильному) кругу вопросов. Анализ законодательных полномочий каждого общественно-государственного образования позволил определить их место в исследуемом механизме и пути взаимодействия с адвокатурой в триединстве ее статусов.

Выделены сильные и слабые стороны деятельности Общественной палаты. Реально превратить функцию общественного надзора в общественный контроль возможно, наделив Общественную палату правом давать обязательные для органов власти указания в отношении нарушения конституционных прав и свобод и приостановления таких действий до обращения в суд и принятия им спора к рассмотрению с применением обеспечительных мер. Предложено внести соответствующие дополнения в закон об Общественной палате.

Аналогичными правами следует наделить Уполномоченного по правам человека и по правам ребенка. Отмечена необходимость наделения его самостоятельным бюджетом и собственным бюро, как в Дании. Именно институциональная адвокатура может и должна сотрудничать с Уполномоченным по правам человека. На уровне адвокатской платы в субъектах РФ возможно заключение соглашения о сотрудничестве и взаимопомощи в сфере обеспечения конституционных прав человека.

Наличие полувластных полномочий у бизнес-омбудсмена предлагается рассмотреть как основание для представления их всем омбудсменам и Общественной палате.

Анализ порядка создания и деятельности факультативных органов позволил сделать вывод о снижении эффективности их деятельности из-за отсутствия профессиональных правовых знаний и функции общественного контроля за деятельностью органа, при котором они созданы. Общественно-государственные образования не могут быть характеризованы (в силу статуса работающих в них лиц, государственного финансирования и подчинения) в качестве полноценных институтов гражданского общества.

4. Адвокатура рассмотрена как элемент системы внегосударственных правозащитных объединений, обеспечивающих реализацию конституционных прав и свобод.

Наличие у адвокатуры особых свойств, обусловленных законодательным признанием ее организационной и экономической независимости от государства, особых условий оказания юридической помощи адвокатами неограниченному кругу лиц независимо от гражданства и служебного положения, осуществления деятельности на всей территории России позволяют ей выполнять специфические конституционные функции, отличающие ее от иных правозащитных организаций.

В дополнение к выделяемым в доктрине трем концепциям построения адвокатуры (нигилистической, этатистской и предпринимательской) предложена и обоснована общественно-надзорная концепция, суть которой сводится к повсеместной реализации адвокатурой конституционной демокурийной функции, позволяющей эффективнее обеспечивать гарантированные Конституцией права.

В параграфе четвертом «Международные и конституционно-правовые основы деятельности адвокатуры» анализируются основания обеспечения конституционных прав каждого человека и гражданского общества, а именно, –нормы Конституции РФ, нормы международного права, конституционное законодательство.

Исходя из целей исследования, законодательство, регулирующее сферу обеспечения конституционных прав, рассмотрено в контексте конституционно-правовых основ регулирования адвокатской и правозащитной деятельности адвоката и адвокатуры и систематизировано по четырем группам, позволяющим проследить переход от общего к частному: конституционное законодательство; международные правовые акты; отраслевое законодательство; корпоративное законодательство.

Предложенная классификация позволила сделать ряд выводов и разработать предложения по изменению действующего законодательства в сфере обеспечения гарантированных конституционно прав посредством эффективной правозащитной деятельности всех субъектов механизма обеспечения, в первую очередь, адвокатуры.

Глава 3. «Конституционно-правовой статус адвоката как элемента адвокатуры в механизме обеспечения прав человека в различных формах судопроизводства» состоит из четырех параграфов.

Первый параграф «Понятие и принципы конституционно-правового статуса адвоката» посвящен исследованию статуса адвоката с позиции обеспечения конституционных прав человека государством (ст. 48 Конституции РФ). Особое внимание уделено малоисследованному вопросу взаимоконтроля государства и адвокатуры как субъектов обеспечения публично значимой функции адвоката по оказанию юридической помощи каждому.

Принципиальное значение для эффективного обеспечения конституционно гарантированной квалифицированной юридической помощи имеет обязательное наличие ответственности субъекта ее оказания и органа, ответственного за деятельность этого субъекта.

Судебное представительство в соответствии с требованиями Конституции РФ, должно быть не только профессиональным (наличие диплома юриста), но обязательно квалифицированным (сдача экзамена и статус адвоката), обеспеченным ордером адвокатского образования (наличие ответственности), имеющим законные запреты на осуществление деятельности. Деятельность адвоката носит публично-правовой характер, соответствуя интересам государства и общества, требованиям ст. 48 Конституции РФ.

Адвокат рассматривается как субъект правозащитной деятельности институциональной адвокатуры и одновременно как объект воздействия адвокатуры-корпорации, выполняющей организационные и представительские функции.

Легальное определение категории «статус адвоката» в законе об адвокатуре отсутствует. Оно сформулировано в работе с помощью филологического и доктринального толкования. Предложено авторское определение понятия «адвокат» (см. Приложение № 1). Дана квалификация оснований прекращения статуса, выявлен ряд недостатков, связанных с нарушением корпоративного законодательства, внесено предложение о дополнении ч. 6 ст. 17 для устранения несогласованности ее положений со ст.ст. 21-23 закона.

Автором сделан вывод, что адвокатское удостоверение есть обобщенная концептуальная основа правовой модели адвокатской деятельности в целом и не может рассматриваться в качестве конституционно-правового статуса адвоката и элемента такого статуса. Составной частью правовой модели адвокатской деятельности является регламент приобретения статуса адвоката. Порядок получения адвокатского удостоверения также является составной частью правовой модели адвокатской деятельности, включающей решение квалификационной комиссии (ч. 1 ст. 12) и вручение удостоверения Минюстом после присяги (п. 3 ст. 15).

К конкретным правовым возможностям и обязанностям как элементам правового статуса адвоката отнесены: права и обязанности адвоката, регулируемые ст. 6, 7 закона об адвокатуре; ответственность адвоката; гарантии надлежащего осуществления предназначения и возможностей адвоката. Анализ правовых возможностей и долженствований адвоката, вытекающих из его статуса, проведен в двух аспектах: через его права, обязанности и ответственность, рассмотренную как ответственность адвоката (п. 2 ст. 7, ч.1 п. 2 ст. 16, ч.1 п. 2,6 ст.17) и ответственность государства, призванного обеспечить независимость деятельности адвоката.

Ответственность адвоката рассмотрена по четырем видам, исходя из четырех сфер отношений: а) перед каждым человеком-доверителем – гражданско-правовая; б) перед государством – уголовная и административная; в) перед другими адвокатами и корпорацией – корпоративная; г) перед гражданским обществом – нравственная.

Гарантии, обеспечивающие реализацию конституционных прав человека адвокатом, субъектом адвокатской деятельности элементом институциональной адвокатуры, исходя из характера отношений классифицированы на: конституционные; законные, материальные, организационные, социальные:

Регламентация конституционно-правового статуса адвоката требует внесения изменений в закон об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ (предложены автором и отраженны в Приложении № 1).

Отмечена неисследованность правовой природы порядка привлечения адвокатов к корпоративной ответственности, выделено два ее вида. Расширение сферы деятельности адвокатуры и ее полномочий вызывает объективную необходимость введения еще одного вида ответственности адвоката – «нравственной», определенной нами как особый вид корпоративной ответственности адвоката за несоблюдение норм КПЭА, основанных на международных стандартах и правилах адвокатской профессии, обеспеченных мерами государственной защиты, выраженными в презюмировании судом законности корпоративного акта адвокатского сообщества. Необходимо внесение критерия нравственности в само определение адвоката как юриста, имеющего право претендовать на получение статуса адвоката.

Во втором параграфе «Адвокат (представитель) в конституционном судопроизводстве и Европейском Суде по правам человека» объединены вопросы представительства в Конституционном Суде РФ и Европейском Суде по правам человека (далее – ЕСПЧ), что обусловлено: относительной новизной данных видов правосудия и особенностями правового статуса адвоката-представителя.

Именно в суде независимое участие адвоката обеспечивается адвокатурой не только как корпорацией, но и как институтом, призванным противостоять нарушениям закона органами власти. Не только профессионализм, но и нравственность является критерием для допуска в качестве представителя в ЕСПЧ.

До настоящего времени не решены до конца проблемы, связанные с исполнением решений Конституционного Суда РФ и применением судами всех инстанций самостоятельно положений Конституции РФ о неприменимости не соответствующих Конституции РФ законов и подзаконных актов, что позволяет даже в сфере уголовного процесса не исполнять требования Конституционного Суда РФ. Полагаем, что их решение возможно через презюмирование в правоприменении базовых принципов-гарантий Конституции РФ и непрерывной демокурии институциональной адвокатуры.

Для реального исполнения решений Конституционного Суда РФ предложено внести изменения в ст. 390 ГПК РФ, ст. 289 АПК РФ, ст. 388 УПК РФ, конкретизировав их положениями об обязательности указаний вышестоящих судов, основанных на конституционных принципах и нормах и соответствии судебным актам Конституционного Суда РФ. Для устранения коллизий между актами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ требуется признать обязательными для всех судов акты именно Конституционного Суда РФ как основанные на нормах и принципах Основного закона страны. Это отражено в позициях Конституционного Суда, и в совместных пленумах Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, но не стало правилом.

Легитимность трех предлагаемых базовых принципов-гарантий Конституции может быть признана Конституционным Судом РФ в порядке реализации п. 5 ст. 125 Конституции. Введение предлагаемого универсального методологического ключа в правоприменительную практику значительно снизит загруженность Конституционного Суда РФ, исключив обязательность проверки всех законов и актов на соответствие Конституции. Это позволит ему сконцентрироваться на рассмотрении дел, предусмотренных пп. «в», «г» п. 2, 3, 5, 7 ст. 125 Конституции РФ, обеспечит гармоничное интегрирование деятельности институциональных систем государства и общества, приведет к позитивному развитию гражданского общества и его институтов.

В третьем параграфе «Адвокат в административном и уголовном судопроизводстве» определена значимость участия адвоката в состязательном процессе на основе положений Конституции РФ и УПК РФ.

Законодатель на первое место в деятельности государственных органов поставил защиту потерпевшего от преступления, что соответствует конституционным (ст. 2, 52 Конституции РФ) и международным требованиям, но лишил остальных участников уголовного процесса полноценной охраны их прав, что противоречит ст. 11 УПК РФ и требует доработки. В ст. 6 УПК РФ не охвачен весь комплекс задач, обеспечивающих права и свободы человека. Проведенный анализ позволил сформулировать предложения по внесению изменений в соответствующие статьи УПК РФ (см. Приложение №1).



Одним из вариантов решения выявленных проблем является расширение сферы деятельности суда присяжных заседателей. Подробное исследование правовой природы квазиинститута (отсутствует организационная самостоятельность) гражданского общества, единственного, законодательно наделенного функцией общественного контроля за отправлением правосудия в уголовном судопроизводстве, позволило признать его конституционным институтом народовластия (упоминается в Конституции РФ: в ст. 20, п. 5 ст. 32, ст. 47, ч. 4 ст. 123, п. 6 Заключительных и переходных положениях).

Суд присяжных признан автором общественным контрольно-надзорным органом судебной системы, наделенным функцией общественного контроля, а вердикт присяжных особым видом контрольного заключения этого органа. Предложено ввести суд присяжных по делам о трудовых спорах, разделе имущества, сделкам с недвижимостью и т.п. и в России, как в странах с англо-саксонской системой права, где он доказал свою целесообразность.

Как свидетельствуют позиции Конституционного Суда РФ, обобщенные автором (с 1992 г по настоящее время), не только нормы уголовно-процессуального права, порядок их применения и толкования, не обеспечивают реализацию конституционно гарантированных прав человека, но и нормы административного права, что дополнительно актуализирует необходимость создания в России полноценной административной юстиции.

Конституционное право на защитника с момента задержания (ч. 2 ст. 48) должно быть обеспечено в административных отношениях, так как лицо, не будучи осужденным, может быть подвергнуто ограничению свободы передвижения. Нормативная база по урегулированию отношений, складывающихся при оказании юридической помощи лицам, привлекаемым к административной ответственности, является недостаточной для обеспечения их конституционных прав, так как не предусматривает случаи обязательного участия защитника (адвоката) по делам об административных правонарушениях, ответственность по которым выше, чем предусмотрено УК РФ. Анализ судебной практики показал, что квалифицированная юридическая помощь требуется в первую очередь на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, когда не утрачена возможность объективного установления фактических обстоятельств дела. Защита прав слабозащищенных слоев населения в административном судопроизводстве должна осуществляться адвокатами, а финансирование расходов по ее оказанию – производиться государством. Обязательное участие адвоката по делам с их участием будет соответствовать конституционным требованиям обеспечения прав человека. Применение ч. 2 ст. 25.5 КоАП РФ должно носить альтернативный характер. Участие в деле в качестве защитников иных лиц вместо адвоката возможно по желанию лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В четвертом параграфе «Адвокат (представитель) в гражданском судопроизводстве» дана оценка обеспечения государством соблюдения конституционных прав в гражданском судопроизводстве через оценку эффективности действия конституционных принципов состязательности и равенства сторон в «цивилистических процессах» и реальной обеспеченности судом восстановления прав человека в спорах с государственными органами в отсутствие представителей, имеющих подтвержденную государством квалификацию. На основе анализа законодательной базы, регламентирующей представительство в гражданском и арбитражном судопроизводстве, определены признаки лица, имеющего право осуществлять судебное представительство.

В цивилистических процессах выделено два вида представительства: 1) законное (по закону ст. 52 ГПК РФ, 61 АПК РФ); 2) договорное (по соглашению сторон): а) квалифицированное юридическое представительство; б) неквалифицированное (отсутствие документа о квалификации).

Проблема обеспечения лиц конституционно гарантированной квалифицированной помощью заключается не в отсутствии монополии адвокатов на ее оказание, а в отсутствии государственного обеспечения ее качества при оказании юристами, не имеющими квалификации, в присвоении которой принимают участие госорганы, а зачастую и лицами, не имеющими юридического образования. Предложен ряд изменений в действующее законодательство (см.: Приложение № 1). В этой связи квалификация юриста, способного обеспечить реализацию провозглашенного конституционно права каждого на квалифицированную юридическую помощь, должна быть подтверждена специальным документом, признанным государством, порядок выдачи которого, закрепленный федеральным законом, будет свидетельствовать об обеспечении государством или указанным в специальном законе органом о ее наличии, а главное – ответственности за качество ее реализации.

Надлежащими субъектами оказания конституционно провозглашенной квалифицированной юридической помощи являются адвокат – юрист, имеющий статус и получивший удостоверение по результатам сдачи квалификационного экзамена, и юрист, имеющий ученую степень в области права, защитивший диссертацию и получивший диплом Высшей аттестационной комиссии.

Выдача адвокату ордера адвокатским сообществом порождает у последнего обязанность рассмотреть все жалобы на действия адвоката, связанные с его адвокатской деятельностью. Это свидетельство ответственности не только за ведение дела как представителя, но и за качество такого представительства, обеспечиваемого адвокатским сообществом.

Квалифицированность помощи адвоката обеспечивается различными правовыми запретами (п. 4 ст. 6 закона об адвокатуре). Для деятельности других представителей, оказывающих юридические услуги, таких запретов нет, что значительно снижает ее качество. На адвоката возлагаются соответствующие его процессуальному статусу обязанности (пп. 3, 6 п. 1 ст. 7 закона). Поэтому предлагается дополнить ст. 50 ГПК РФ частью 2 следующего содержания: «Суд обязан назначить адвоката в качестве представителя при рассмотрении дел с обязательным участием прокурора, затрагивающих интересы несовершеннолетних детей, с участием государственных органов или органов местного самоуправления, а также дел, в которых сторонами или третьими лицами являются малоимущие лица, инвалиды детства, войны и военных действий».

Четвертая глава «Проблемы функционирования адвокатуры в механизме обеспечения прав человека» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Проблемы совершенствования адвокатуры как корпорации» дана характеристика организационной структуры корпоративного устройства адвокатуры, выделены особенности отдельных структурных подразделений, дополнительно обоснована позиция о возможности эффективной реализации правозащитной демокурийной функции адвокатурой как конституционным, профессионально-правовым, публичным институтом гражданского общества. Относительная новизна форм деятельности адвокатуры позволила выявить ряд проблем в этой сфере и предложить пути их решения.

Адвокатура как корпорация есть саморегулируемая организация. Корпоративные и институциональные интересы и функции адвокатуры отличаются. Именно исполнительный орган – Совет палаты, избранный на общем собрании, способен представлять адвокатуру субъекта РФ как институт по вопросам реализации публичных правозащитных функций институциональной адвокатуры. Принципиальными отличиями в деятельности адвокатского сообщества от иных общественных организаций являются отсутствие у отдельных адвокатов внутриорганизационных гарантий прав и наличие особой комиссии (квалификационной), включающей представителей власти и судейского сообщества, принимающей квалификационный экзамен у претендентов на статус адвоката (ст. 33 закона об адвокатуре). Представляется, что фиксировать права адвокатов целесообразно в положениях и уставах без внесения изменений в федеральный закон.

Федеральная Палата адвокатов РФ отличается от организаций, создаваемых в соответствии с законодательством об общественных объединениях: по целям, функциям, обязанностям, субъектам правового регулирования и статусу своих членов). Пробелом закона является отсутствие в нем норм, закрепляющих возможность оперативного урегулирования чрезвычайных ситуаций в адвокатской палате субъекта РФ, связанных с нелегитимным захватом власти. В законе об адвокатуре не решен вопрос об ответственности ФПА и ее членов по обязательствам друг друга, как это сделано в отношении членов палаты. Автор предлагает применять в данном случае общие правила об ответственности юридических лиц (ст. 56 ГК РФ). Выявление проблем законодательного регулирования форм организации адвокатской деятельности позволило сформулировать дополнения к ст. 21 закона (Приложение № 1). Предложено признать за коллегией адвокатов право учреждать коммерческое предприятие (например, консалтинговый центр, аудиторскую фирму, экспертное бюро, частное детективное агентство), где соответствующей деятельностью будет заниматься наемный директор или исполнительный коллегиальный орган.

Второй параграф «Проблемы конституционно-правового регулирования деятельности адвоката» посвящен вопросам обеспечения гарантированности конституционных прав человека во взаимосвязи с гарантиями независимости адвокатуры и каждого адвоката.

На основе проведенного анализа определено, что понимается в российском законодательстве и международном праве под «независимостью вообще и «независимостью адвоката» в частности. Независимость определена автором как состояние баланса между нравственными интересами государства, гражданина, суда и адвокатуры, соответствующими высшей конституционной ценности обеспечению прав человека, позволяющее эффективно реализовывать триединой адвокатуре ее конституционные функции. Проблема заключается в наличии права и отсутствии обеспечения его реализации, являющейся критерием, определяющим степень обеспечения конституционных прав человека возможностями адвоката эффективно осуществлять адвокатскую деятельность.

Анализ проблем обеспечения независимости адвоката проведен в соответствии с классификацией гарантий, данной в первом параграфе третьей главы. Отмечено, что закон об адвокатуре не в полной мере отражает международные рекомендации в области обеспечения гарантий независимости адвокатов. Положения ст. 18 закона далеки от практической реализации. Дана оценка степени независимости адвоката при осуществлении им профессиональной деятельности и последствий нарушения принципа независимости различными субъектами. Предложена классификация источников воздействия на адвокатуру и адвоката.

Существующие проблемы в сфере привлечения адвоката к ответственности рассмотрены исходя из классификации пяти ее видов. Особое внимание уделено размеру гонорара, подлежащего возмещению при ненадлежащем исполнении обязательств адвокатом, введению иммунитета адвоката от уголовной и административной ответственности и изменению самого порядка привлечения к ней. Для решения проблем с давлением на адвоката со стороны правоохранительных органов и исключением незаконного инициирования привлечения его к административной и уголовной ответственности необходимо законодательно урегулировать порядок, позволяющий возбуждать дела в отношении адвоката только на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения им деяния или преступления. Общественная значимость выполняемой им деятельности является достаточным основанием для реализации данного предложения.

Подробный анализ оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности представляет интерес и с точки зрения определения дополнительных оснований, носящих морально-этический характер и важных для определения его ответственности перед обществом, что нашло отражение в авторских предложениях при разработке поправок к КПЭА в 2013 году.

Третий параграф «Проблемы реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи» посвящен спорным вопросам реализации гарантированного государством каждому права на получение квалифицированной юридической помощи, рассмотренным по трем направлениям: квалифицированная юридическая помощь и представительство; квалифицированная юридическая помощь и юридические консультации; квалифицированная юридическая помощь и государственные юридические бюро.

Проблема обеспечения государством участия в делах, возникающих из административных и иных публичных отношений квалифицированного представителя, связана с проблемой доступности его услуг. Предложено два пути ее решения: обеспечение государством оплаты услуг адвоката по назначению в уголовных, гражданских и арбитражных делах и при оказании бесплатной юридической помощи, организованной адвокатурой как сообществом (ст. 26 Закона); запрет суду регулировать размер возмещения издержек на оплату представительских услуг (ст. 110 АПК РФ, ст.100 ГПК РФ), что из-за субъективизма приводит к лишению доверителя права на возмещение судебных издержек в полном объеме. Необходимо введение презумпции договорного регулирования суммы взыскания постановлениями Пленумов высших судов.



Юридические консультации с 2002 г. являются учреждениями и не подлежат самостоятельному выбору адвокатом (ст. 24 закона об адвокатуре). Исходя из интересов граждан и их права на получение квалифицированной помощи, основываясь на положениях ст. 29, 30 закона об обязательности решений общего собрания палаты, автором предложено путем конкурсного отбора направлять адвокатов в «малопривлекательные» районы при наличии государственного обеспечения адвокатов помещениями и средствами связи.

Квалифицированная юридическая помощь и государственные юридические бюро рассматриваются в исторической ретроспективе с учетом реализации закона о бесплатной юридической помощи, определившего две системы: государственную и негосударственную. Этим законом реализовано авторское предложение о заключении с региональными адвокатскими палатами договоров на оказание бесплатной помощи малоимущим гражданам. Однако остались нереализованными иные ранее предложенные способы реализации конституционного права граждан на получение бесплатной юридической помощи, в том числе при обязательном представительстве в конституционном (уставном) суде. В целях оказания гражданам бесплатной юридической помощи адвокаты, адвокатские образования создают негосударственные центры бесплатной юридической помощи, как например, в Курганской области.

В заключении подводятся итоги проведенного исследования и формулируются основные выводы. В трех приложениях отражено 43 предложения по изменению действующего законодательства (в том числе, 25 предложений по внесению изменений в закон об адвокатуре), форма анкеты о понимании анкетируемыми статуса и функций адвокатуры, сравнительная характеристика понятий «адвокат» и «адвокатура» по различным критериям.



следующая страница >>